新劳动合同法操作指南

1、第一讲 劳动合同概述（上）从2008年1月1日起，中华人民共和国劳动合同法（简称劳动合同法）即将全面施行。众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的劳动法正式确立了劳动合同制度，1996年开始施行全员劳动合同制度，但由于受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高，质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了劳动合同法的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定劳动合同法存在衔接问题，即使制定劳动合同法，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，劳动合同法的起草工作才重新启动。重新起草的劳动合同法（草案）于2005年1

2、2月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。我国出台物权法的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但就是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。而劳动合同法不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，即劳动合同法究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”。经过了四次审议之后，2007年的6月29日，劳动合同法提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，劳动合同法最终还是以高得票率获得通过。劳动合同法与劳动法的关系众所周知，劳动合同法与劳动法有密切的关系。现在社会上有很多宣传劳动合同法的言论，其中难免会有不正确的说法误导大众。比如，有人说出台了一个新

3、的劳动法，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一个新的劳动合同法，也不完全正确。因为劳动法是于1995年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被劳动合同法所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的劳动法一说。新出台的劳动合同法与劳动法之间到底是什么关系呢？确切地说，劳动合同法是劳动法的一个子法。二者的关系如表1-1所示：表1-1 劳动合同法与劳动法的关系劳动法劳动合同法劳动基准法社会保险法促进就业法劳动争议处理法其他相关法律我们已有了劳动法、劳动合同法、劳动基准法、社会保险法、促进就业法、劳动争议处理法等相关法律。为什么还要“出台一部新的劳动合同法”呢？这是因为国家在出台劳动法之后，并没有及时出台劳动合同法。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如上海有上海市劳动合同条例，北京有北京市劳动合同规定，深圳有深圳经济特区劳动管理规定这些地方性的法规或规章，都是行使劳动合同法职能的临时性规定，并不能算做劳动合同法。2008年1月1日劳动合同法正式施行后，这些地方性的规定都将统统被

4、废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的劳动合同法视为新的劳动合同法，也有一定道理。虽然劳动合同法出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是劳动合同法本身并不存在新旧之说，因为它是首次制定的。而劳动法是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。劳动法下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一部整体法律。劳动合同法就是劳动法的子法之一，它跟劳动法构成一般法和特别法的关系。另外，就业促进法已经通过全国人大常委会的两次审议了；劳动争议处理法也在近两年之内就会提交全国人大常委会进行审议；社会保险法已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。最近，国家劳动部又启动了工资法的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人都息息相关。虽然劳动合同法遵循了劳动法的立法精神，但是在具体实施细则方面，会与劳动法，特别是劳动合同那一章的内容可能有冲突。一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。有人可能会说，既然劳动合同法是劳动法的

5、子法，那就不应该有冲突，劳动法的规定,劳动合同法都应该遵守。但是，劳动合同法是劳动法的子法只是学理上的一种说法，当初在劳动合同法（草案）第一次审议的时候，在条款里确实有这样一句话：“根据劳动法制定本法。”但是正式出台的劳动合同法中并没有这句话。在劳动合同法正式通过后的当天，全国人大常委会召开了一个记者招待会，就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，劳动法是全国人大常委会讨论通过的一部法律，劳动合同法也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。这个说法对劳动合同法的实际操作有什么意义呢？虽然从学理上把劳动合同法看成是劳动法的下一法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国立法法的规定，不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。所以，如果遇到劳动法和劳动合同法的规定不一致时，不要想当然地认为，既然劳动法没被废止，就应按劳动法的规定办理。实际上应该按照劳动合同法的规定办理，因为劳动合同法的条款已经取代了劳动法的相关条款。例如，劳动合同法和劳动法都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者在具体规定上截然不同

6、。劳动法规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。【案例1】老王在一个单位干了十年多，对这个单位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。按规定，老王是可以与单位签订无固定期限合同的，可是他想，单位的人肯定知道这条规定，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没声明。而单位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老五也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动期限是一年。于是他拿着合同去找人事部，问：“为什么没给我签无固定期限合同？”人事部的人回答：“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同签法并不违法。”的确，按劳动法的规定，这种做法并不违法。但劳动合同法施行后，情况

7、就会发生变化，劳动合同法规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。二者的不同在于，按劳动法的规定，劳动者在某个单位工作满十年，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订无固定期限的合同，用人单位可以签有期限的合同；而按劳动合同法的规定，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订有固定期限的合同，用人单位就应该签无固定期限的合同。【案例2】老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没办法，去申请仲裁。到了仲裁厅开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。老王工作十年以上，这是客观事实。接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同。”单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他也什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？”仲裁员

8、又问老王：“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？”老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。”仲裁员问单位：“员工说的属实吗？”单位也承认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照劳动合同法第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期的合同。”点评：从案例1和案例2可以看出，相同的一个签合同的行为，在劳动合同法出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循劳动合同法的规定。第二十条 期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的合同。摘自劳动法第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时

9、，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。摘自劳动合同法劳动合同的特点（一）根据劳动法第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：1国家干预下的意思自治劳动合同是在国家干预下的当事人的意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人之间的意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，他们也不可以随便约定合同内容。比如说，用人单位在跟劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以约定让其每天工作时间超过八小时。八小时之内可以随便约定，八小时以外就不行。尽管把每天的标准工时定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了劳动法的规定。这就是国家干预的体现。因此，两方当事人的意思自治是限定在一定范围里的。

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