建筑建设工程施工合同的签订与风险控制
28页1、建筑建设工程施工合同的签订与风险控制前言:在目前的建设施工活动中,存在重中标,轻履约;重报价,轻 措施;重义务,轻权利;重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻 程序过程;重客观性,轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不 强,相应的控制措施不到位,导致合同纠纷层出不穷。而且,我国目 前建筑法律法规很不健全,行业利益、部门利益、地方利益保护意识 依然存在,“权利部门化、部门利益化、利益法制化” ,法律冲突比比 皆是,一旦成诉,受损失的往往是我们施工企业。因此,我们施工企 业务必增强风险防范意识, “先小人,后君子”,将风险降低到最低程 度。建设部和国家工商行政管理局于 1999 年 12 月 24 日发布的建设工 程施工合同(示范文本),该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木 工程施工合同,结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情 况,平衡发包人与承包人之间利益,侧重于对施工单位的利益保护。 因此,在发包人没有指定适用合同文本的情况下, 我们应尽量采用该 合同文本签订合同。 现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提 出一些建议。一、概念定义问题。在合同文本通用条款中,虽然对有关概念
2、给出了定义, 但是不可能涵盖施工合同所有方面, 有必要对比较重要 的和可能产生歧义的概念进行定义。 如开工时间、竣工时间的界定等。二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。 除了合同 文本中列明的十项内容外, 还可以根据需要, 将其他文件列为合同文 件的组成部份,如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款 只给出了合同文件的一般解释顺序, 合同当事人可以在专用条款中对 合同文件的解释顺序进行特别约定,确定一个对自己有利的解释顺 序,专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。同时,在专 用条款中还可以约定,在同一顺位的合同文件中,内容发生冲突时, 时间在后的优先于时间在前的文件。在合同的履行中,要注意, 有关工程的变更、洽商等必须才用书面形 式,或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。 合同文本通用 条款不承认口头变更和口头协议的效力, 没有将其作为合同文件的组 成部分。三、在专用条款中,对于法律、行政法规一般无须约定,因为 法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。 对于地方 法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定,如建设工程价款 结算暂行办法、建筑工程施
3、工发包与承包计价管理办法等。对于 技术标准、 规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、 规范的名 称,必要时,还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范, 没有相应标准、规范的,对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应 有明确的文字记载,或列明国外有关参考规范、资料的名称。四、图纸作为合同的重要组成文件,应注意以下几点:1 、在专用条款中,应约定图纸的知识产权归属和保密事项。2 、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。3 、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底,及早发现和提 出图纸不符合技术规范的情况。 (涉及过错责任的分配问题)4 、对于发包人提供图纸要作明确约定 (最好将设计机构的名称和 设计图编号约定清楚 ) ,图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心 审查的、作为合同签订依据的图纸, 不包括合同签订后的设计变更或 修改完善和补充。五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员的职责权限的 约定。1 、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单,明确各管理人 员的职责权限,特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限 的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定,防止因随意
4、 签字而给相关各方造成不应有的损失。2 、发包人应注意选派合适的工地代表,并对工地代表的转委托 行为进行限制。 对于监理单位派出的总监理工程师人选, 发包人应进 行必要的考察,严格限制工程师代表的委派。3 、在施工过程中,承包人应对业主代表、监理工程师及其代表 的职责权限要十分清楚, 如发现职责权限不明确或职权冲突时, 应向 业主方发函证实。 注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的 委派书和撤回书。4 、承包人委派的项目经理,必须是与本单位建立了正式劳动人 事关系的职工, 且具有有效的项目经理资格, 切忌委派非本单位职工 担任项目经理。5 、承包人更换项目经理及其他管理人员,应及时向业主、监理 工程师、分包商、 材料供应商等发送书面通知,并在显著的位置予以 公告,将公告情况摄相存档。 (涉及民事责任的承担,民法和合同法 均规定,职务行为,代理行为,表见代理行为,民事责任由所在单位 承担) 六、发包人的工作,双方务必在专用条款中作出明确约定,包括各 项工作的时间与要求,力求准确详细,切忌空白。这将涉及:1、发包人是否满足施工条件,是否构成违约,是否顺延工期;2、民事责任的承担,如承
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