土地使用权转让与入股

1、对土地使用权出资、入股的探讨来源:黄付华律师:日期:-2-4对土地使用权出资、入股不受都市房地产管理法第三十八条限制的探析都市房地产管理法第三十八条 土地使用权出资 土地使用权入股 开发投资总额的百分之二十五国内都市房地产管理法第二十七条规定：“依法获得的土地使用权，可以根据本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合营房地产”；公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。由此可见,国内现行法律容许以土地使用权作价出资、入股,以使土地使用权人达到与她人合伙开发所拥有的土地之目的。 也正是由于如此,以土地使用权出资入股与拥有雄厚资金的公司合伙也是始终以来许多房地产公司所考虑的融资模式之一。运用此种模式融资，一方出钱，一方出地，不仅解决拥有土地一方的资金问题,也使拥有资金一方避免了资金闲置,可以最大限度满足双方的需求，使之最后获得共赢。然而,当合伙双方签订了合伙合同、成立了项目公司,万事具有向国土资源管理部门申请办理土地使用权过户手续时，却往往被国土资源管理部门回绝！ 那么,国土资源管理部门为什么

2、回绝为项目公司办理土地使用权过户手续呢?其理由是“作为出资的土地使用权不具有都市房地产管理法第三十八条规定的完毕开发投资总额的百分之二十五以上之条件”。由于国土资源管理部门的这一做法,使得许多项目的建设被长期迟延甚至搁置,有时甚至导致土地使用权闲置,引起许多问题。那么，国土资源管理部门的理由与否合法?其与否可以援引都市房地产管理法第三十八条的规定回绝为土地使用权出资的当事人办理土地使用权登记？下面我们就来结合有关法律法规的规定对此进行进一步分析与探讨。 都市房地产管理法第三十八条(如下简称“第三十八条”)的规定：“以出让方式获得土地使用权的,转让房地产时，应当符合下列条件:（一)按照出让合同商定已经支付所有土地使用权出让金,并获得土地使用权证书;(二）按照出让合同商定进行投资开发，属于房屋建设工程的,完毕开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的，形成工业用地或者其她建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。” 按照该法条的规定,转让房地产时，原土地使用权人不仅应当已交齐出让金、获得土地使用权证书,还应当对所开发的项目已完毕开发投资总额的百分之二十五

3、以上，否则不能转让。那么“以土地使用权出资、入股”与否等同于“土地使用权转让”或“房地产转让”？本文觉得，虽然“以土地使用权出资、入股”与“土地使用权转让”或“房地产转让”同样将导致土地使用权从一种主体转移到另一种主体的成果,但两者毕竟有着主线区别,不能以限制土地使用权转让的条件来限制土地使用权出资、入股。具体分析如下。 一、从定义来看，“土地使用权转让”、“房地产转让”不涉及“以土地使用权出资、入股”。1、有关法律法规的规定。195年月1日施行(8月15日修正）的建设部都市房地产转让管理规定（建设部令第4号)第三条:“本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其她合法方式将其房地产转移给她人的行为。前款所称其她合法方式,重要涉及下列行为（一)以房地产作价入股、与其她人成立公司法人,房地产权属发生变更的；(二)一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合伙开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的;”。 1990年5月19日实行的中华人民共和国城乡国有土地使用权出让和转让暂行条例(国务院第55号,如下简称“暂行条例”)第十九条： “土地使用权转让是指土地使用者将土地

4、使用权再转让的行为,涉及发售、互换和赠与”。195年1月1日实行(8月日修正)的都市房地产管理法第二条第四款:“本法所称房地产交易,涉及房地产转让、房地产抵押和房屋租赁”,并在第四章“房地产交易”中分别对房地产转让、房地产抵押和房屋租赁进行了规定。对房地产转让的定义规定在该章第第三十六条：“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其她合法方式将其房地产转移给她人的行为”。 该法在第三章“房地产开发”第二十七条规定:“依法获得的土地使用权，可以根据本法和法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合伙开发经营房地产”。 2、有关“土地使用权转让”或“房地产转让”不涉及“以土地使用权出资、入股”的分析。 通过上述规定可知,按照都市房地产转让管理规定的规定，房地产转让涉及“以土地使用权出资、入股”;按照暂行条例的规定,土地使用权转让不涉及“以土地使用权作价出资”；而都市房地产管理法将“以土地使用权出资、入股”列在第三章“房地产开发”中,而不是规定在第四章“房地产交易”之一的“房地产转让”中，足见按照该法，“房地产转让”和“以土地使用权作价出资”是两个不同的概念,前者并不涉及后者。 可见，有关

5、规定对“以土地使用权出资、入股”与否属于“土地使用权转让”或“房地产转让”并不一致,应当如何拟定？ 立法法第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”阐明,在部门规章与法律的规定不一致时，应当以法律的规定为准。都市房地产转让管理规定是部门规定，其与都市房地产管理法的规定不一致,应后来者为准。因此,可以得出结论:“以土地使用权出资、入股”不属于“土地使用权转让”或“房地产转让”。 二、从其她方面分析“土地使用权转让”或“房地产转让”与“以土地使用权出资、入股”的不同。 1、土地使用权转移至新使用权人名下应进行的登记类型不同。 2月1日起实行的国土资源部土地登记措施第三十条规定:“依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式获得国有建设用地使用权的,当事人应当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者入股批准文献和其她有关证明材料，申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记。”第三十九条规定：“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式获得的国有建设用地使用权转让的,当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的有关证明材料,申请国有建设用地使用权变更登记。” 根据上述规

6、定可知，依法转让国有土地使用权进行的登记为变更登记，依法以国有土地使用权作价出资或者入股进行的登记为初始登记,两种状况下的登记不仅需提交的材料不同,登记的类型也不同。而从所周知，初始登记相应的土地使用权获得方式为“原始获得”,变更登记相应的土地使用权获得方式为“继受获得”,进一步阐明土地使用权作价出资入股与土地使用权转让存在主线区别。 、土地使用权转移后，原土地使用权人的地位不同。土地使用权转让或房地产转让的状况下，土地使用权切实从一种主体转移到了另一种主体,原土地使用权人完全退出以被转让的土地使用权为依托的项目建设，其地位由新土地使用权人完全取代。 而在以土地使用权作价出资、入股的状况下,虽然形式上发生了土地使用权从一种主体转移到另一种主体的成果,但原土地使用权人实质上并未失去对土地使用权的管领控制权,其并未退出以作为出资的土地使用权为依托的项目建设，而是以新土地使用权人之股东的身份继续参与项目的开发。 3、征税状况不同。 国家税务局于199年7月日实行的土地使用权转让及发售建筑物和经济权益转让征收营业税具体措施规定:“土地使用权转让,是指土地使用者有偿转让土地使用权的行为。以土地使

7、用权投资、入股,参与接受投资方利润分派、共同承当投资风险的行为,不征收营业税。”可见，国家税务部门也将土地使用权出资与土地使用权转让作区别看待。 、司法实践中对土地使用权转让合同的解决不涉及以土地使用权作价出资、入股。 8月1日起施行的最高人民法院有关审理波及国有土地使用权合同纠纷案件合用法律问题的解释第七条规定:“本解释所称的土地使用权转让合同,是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同”阐明,司法实践也觉得土地使用权转让仅指土地使用权买卖,并不涉及“以土地使用权作价出资、入股”。 综上所述,“以土地使用权出资、入股”与“土地使用权转让”或“房地产转让”完全不同，其并非土地使用权转让或房地产转让的形式之一，且后者不涉及前者。因此,“以土地使用权出资、入股”不受第三十八条的限制。都市房地产管理法将对土地使用权转让的限制性条件规定在“房地产交易”一章，而在规定有土地使用权作价出资、入股内容的“房地产开发”一章则未提及,更阐明其立法本意即只为限制土地使用权转让，而非限制以土地使用权作价、出资。固然，我们理解国土资源管理部门如此谨慎、保守地解决此等状况是为了避免某些房地产公司借土地使用权出资、入股之名，行转让土地使用权、炒作地皮之实。但本文觉得，国家应当从完善立法、完善税收制度等角度来防控炒卖地皮的行为,而不是对土地使用权“转移”的情形不加区别地作为“转让”来限制。

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