不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷

1、不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷发表时间：2011-11-1 16:41:34发表人：浏览次数：3836内容提要根源于诚实信用原则的不可抗力制度和情势变更原则，其具体适用是重要的仲裁和审判实践问题。在房屋买卖合同纠纷的处理中，两者与商业风险的区分亦值得探讨。个案中应根据不可抗力对法律关系的实际影响而确定其效力，并需审慎适用情势变更原则。关键词 不可抗力 情势变更 诚实信用 房屋买卖一、问题的提出我们先来看一个案例：2007年4月15日，甲 (卖方)、乙以及乙妻（买方）及经纪方签订房屋买卖合同，约定由甲向乙夫妇出售某房屋，房屋价款为60万元。合同约定，在双方备齐所需证件的情况下，本次交易从2007年4月25日起一个半月内完成全部交易，但不可抗力的因素除外。如因乙夫妇的原因，导致此次交易无法完成，甲所收的定金不予退回。付款方式为按揭付款，乙夫妇须在2008年4月15日支付给甲定金1万元；乙夫妇应于递件成功当天支付给甲首期楼款17万元；乙夫妇应于2007年4月25日前签订购房抵押贷款合同并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用；楼价余款（贷款银行批准按揭的金额）应于办妥交易过户后，由

2、贷款银行划入甲在该贷款银行指定开设的帐户内。2007年4月15日，经纪方代收乙夫妇定金2万元，并开具收款收据。2007年5月8日，某银行A支行向甲发出同意购房抵押贷款通知书，表示批准乙夫妇购买涉案房屋的住房贷款42万元。其后由于银行贷款政策发生调整，致使银行批准的贷款额度降低至35万元。2007年5月15日，乙妻与其工作单位解除了劳动合同。2007年5月19日，乙与某银行A支行签订个人住房公积金抵押借款合同，约定该行向乙以及乙妻提供35万元的贷款，用于购买涉案房屋。由于乙妻失业，致使公积金贷款最终未获批准，合同至此未继续履行。2007年6月18日，甲方提起仲裁，要求解除合同，并要求乙夫妇承担违约责任。乙夫妇提出抗辩称在履行合同过程中，出现政府的贷款政策调整以及乙妻被单位解除劳动关系，致使不能申请到公积金贷款的不可抗力的事由，才导致本案合同暂不能履行。乙夫妇不存在无故不履行合同的事实，不应承担违约责任。乙夫妇一直有履约意愿，现在甲是由于房价升高才提出解除合同。由于情势变更，乙夫妇需要多支付20万元的首期房款，因此按原约定的时间支付确有困难，要求仲裁庭裁定合理的宽限期，待乙夫妇重新申请到商

3、业贷款后，继续履行合同。对于该案例的处理，目前存在两种观点。一种观点认为，当事人在订立房屋买卖合同时均未预见到国家贷款政策调整，因此造成当事人贷款不成，虽然不属于不可抗力事由，但属于情势变更，故当事人据此要求解除合同，可予支持，当事人均不承担违约责任。另一种观点认为，我国现行法律法规对情势变更并无相应规定。当事人不得以情势变更为由要求解除合同。由于合同有约定不可抗力条款，则应审查是否构成不可抗力。国家政策调整不属于不可抗力。乙夫妇应当能够充分认识到申请贷款可能存在的风险，在此情况下其依然与甲方约定以部分贷款的形式付款，故贷款不成的风险在乙夫妇一方，其不能要求解除合同，若其实际不履约，应承担相应违约责任。上述案例是一个典型的房屋买卖合同纠纷。该类纠纷的产生具有特定的社会背景。近年来，为了解决住房价格上涨过快，房地产投机行为肆虐的形势，各地相继出台了一系列的行政、税收、金融政策来调节控制房地产市场。各大银行也纷纷提高购房人支付的首付款比例，加大对购房人的贷款审查力度，许多购房人因此无法按照原先的付款方式履行合同，加之售房人由于房价上升的利益驱使，也常籍故提出解除合同或者“反价”，从而导致大

4、量房地产纠纷的产生。对于这类因宏观调控政策的出台造成当事人履约困难的房地产纠纷，我们应以何标准来判断不可抗力的范围和构成，又能否适用情势变更制度来加以调整？在实践中又该如何在个案判断中把握商业风险、不可抗力和情势变更的区分？笔者拟通过对上述问题的分析，对不可抗力和情势变更在房屋买卖合同纠纷处理中的适用进行浅略阐述和探讨。二、不可抗力与情势变更原则的区别和联系（一）不可抗力的定义、构成要件与判断标准不可抗力一词起源于法国民法典，后被德国民法理论界所接受。随着国际贸易的发展，英美等普通法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度，但它却不是英美合同法上的固有概念，而各国立法对其构成要件的设置上却是非常相似的。我国民事立法对不可抗力也有明确规定。如中华人民共和国民法通则第153条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”；中华人民共和国合同法第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面

5、，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基于归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。不可抗力的要件一般要分主观要件和客观要件。主观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能预见性，即不以人的意志为转移，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素，如果造成合同履行困难的客观现象或致人损害的行为是当事人能够预见到的，而他仍然一意为之，则按照过错原则的要求，在发生损失后进行归责时，当事人的故意就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责，这一客观现象也就不成为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排或处置，在某种意义上说当事人只能听天由命。这些客观要件中实际上也包含了判断当事人主观过错的客观因素，即当事人的能力不足以避免和克服那些影响合同履行或导致侵权行为发生的自然力和社会力的客观事实。不可抗力的两

6、个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责制度的整体，任何一方面都不可偏废。不可抗力的判断标准，即是在某个个案中，如何判断某种状态或者事件是属于当事人所“不能预见、不能避免、不能克服”的。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，但正如前述，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的；不仅如此，人文与政治社会中的某些事件也是私法行为中的主体所难以预测的。但不能预见到底是指某些客观现象对整个人类都是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的？因为每一个人的认知能力与预见能力是不同的，这就需要确立一个从主体上判断不能预见性的一般性标准，即明确“不能预见”到底是指谁不能预见。依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，按照权利义务一致性的原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以当事人一方的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显然不公。因此，笔者认为不可抗力的预见主体应为一般公众，即善意一般人。即不能预见是指善意一般人都无法预见，而不是有的人能预见而有的人却不能预见。但，值得注意的是，基于对于商业主体在从事商业行为应有

7、的审慎以及注意义务，笔者认为在具体的个案判断中，并不能由于双方当事人专业知识的不对等而轻易降低“一般人”（如普通购房人）的“预见”标准，而提高“业内人士”（如中介公司或者房地产开发商）的“预见”标准。这是因为“不可抗力”应限定在根本不能预见的客观现象以及属于不能准确预见的客观现象，而应与一般的知识、信息的不对称性无关。对于不能避免与不能克服的判断标准，不能避免和不能克服则说明了不可抗力对客观性和必然性的要求。必然性是由客观规律所决定的不以人的意志为转移的确定不移的趋势。不能避免是指对于不可抗力事件的发生，当事人虽然尽了合理的注意，仍不能阻止这一事件的发生；不能克服则指当事人对于不可抗力事件虽已尽了最大努力，仍不能克服之，并因此而致合同不能履行或因此发生侵权损害。关于不可抗力现象的范围，是实践中争议最大的问题。首先，关于约定不可抗力的效力问题。开篇的案例中，当事人约定了不可抗力作为免责条款。在我国的立法例中，1985年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法第一次对不可抗力的概念、效力作出了规定，该法第24条第3款规定：“不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的

8、事件。不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。”该条款规定了不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定，从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。而中华人民共和国合同法对不可抗力的定义沿用了中华人民共和国合同法民法通则的表述，既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。对此，笔者认为，由于法定不可抗力具有适用的强制性，当事人是否在合同中作出约定并不影响其适用，当事人更不能在合同中约定排除法定不可抗力的适用。对于现存的法定不可抗力，自罗马法以来的私法发展及其实践基本上已经总结全面，并以成文法条的形式规定于各国民商法之中，所谓当事人有权约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款的规定在合同中，更适当的说法应是约定的免责条款，不能一概称为不可抗力。比如若同一案例中，当事人约定信贷政策的变化属于不可抗力，则应视为免责条款，而不能因约定而认定该情形属于法定的不可抗力事由。因为严格来说，约定不可抗力必须符合不可抗力的一般构成要素与判断标准，只能在法定不可抗力的范围内进行约定而不能扩大，否则就不是约定不可

9、抗力，而是约定的其它免责条款。也许正是基于这一原因，现行的中华人民共和国合同法未再保留原涉外经济合同法和技术合同法中关于约定不可抗力的规定。而在实际适用中，笔者认为，如果当事人在合同中约定的事项超出了不可抗力已经约定俗成的范围，只要其合乎法律规定，则应视为约定的免责条款，而不能一概笼统地称为不可抗力；如果当事人在合同中排除了法定不可抗力的某一种情况，由于这一规定违反了法律的强制性规定，约定的不可抗力无效，因此，所谓约定的不可抗力既不能扩大不可抗力的范围，也不能缩小不可抗力的范围。其次，关于不可抗力的种类。按照通说，典型的不可抗力主要有以下两类：1.自然灾害。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，具体包括地震、海啸、台风、洪水、泥石流等。但需注意，并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。2.社会异常事件。社会异常事件既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武斗冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言则是既不能预见也不能避免与克服的。再次，关于政府行为应否视为不可抗力。在不可抗力的范围中，最具争议的即是政府行为应否构成不可抗力。广义上的政府行为既指由立法机关颁布制定法的行为，又包括由行政机构或司法机构发布命令的行为，狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，此处采狭义之意,即政府的行政行为。笔者不赞同将政府行为列入不可抗力的范围，理由如下：首先，与不可抗力事件相比较，政府行为出现的次数太过频繁，如果把政府行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，不利于契约精神以及公平原则的贯彻。政府行为不同于立法和司法行为，其内容极为庞杂，其范围涉及国家政治管理、社会管理、经济管理、文化和科学技术管理等各个领域，其形式表现为行政法规、行政规章及其他规范性文件，加之其部门种类繁多，事实上政府行为已经渗透到合同当事人的订约与履约行为中，当事人自协商订立合同之日起，就无时无刻不在受到政府行为的管理与调控，合同各方是在必须承受政府行为的基础上

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