从医疗的法律改革看中国法的趋向及其对市场的影响

1、从医疗事故的法律改革看中国侵权法的趋向及其对保险市场的影响法学论文 医疗事故，中外都有。瓦斯门的统计显示美国每年仅发生在医院的因医疗故失造成的死亡人数就有10万左右，伤残人数为50万左右。1 我国每年因医疗事故造成的伤残人员数目也是很大的。1996年到2001年，我国医疗机构的医疗事故发生率达5%，经各级卫生主管部门鉴定的医疗纠纷年平均增长率超过100%，通过法律诉讼程序解决的医疗纠纷数量也在逐渐增加。2 随着生活水平的提高，医疗技术的日新月异和人们法律意识的增强，医疗纠纷案件的增长是必然的。最高人民法院已生效的关于民事诉讼证据的若干规定(简称规定)和国务院颁布的从2002年9月1日起实施的医疗事故处理条例(简称条例) 不仅扩展了医生和医院在医疗事故中的侵权责任而且在许多方面增加了对受害人的赔偿金额。但是，医疗事故的法律处理对侵权法发展的影响还没有被完全意识到。医疗事故法律改革所造成的深远的配置性和分配性影响更没有受到足够的重视。本文将阐述这些问题。第一节将介绍医疗事故法律改革的现状。在适当的地方将分析医疗事故法律处理对我国侵权法发展的一些影响。本节也会简略比较中国法在这方面和英美法系

2、法律不一致和一致的地方。第二节探讨医疗事故法律改革对保险市场的影响。 一. 医疗事故法律改革的现状 从1987年6月29日到2002年8月31日，医疗事故的法律处理是由国务院颁布的医疗事故处理办法(简称办法) 和民法调整的。办法由于存在许多缺点，一直受到批评。王利明和杨立新把办法的缺点规为如下几点。3 第一，医疗事故的定义过窄。办法规定医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡，残废，组织器官损伤导致功能障碍的事故。他们认为医疗事故还应该包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡，残废，功能障碍以外的一般损伤和痛苦。第二，办法中的免责条款完全排除了医生因病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的责任。他们认为如果病员的不良后果部分是由医生的故错造成的，医生也应该分担责任。第三，办法的损害赔偿原则是和民法通则第119条不一致的。这就产生了法院适用法律的因难。 规定和条例在许多方面对原有的医疗事故的法律处理进行了改革。这些改革无论对医生和医院在医疗事故的侵权责任确定方面还是在对病人的赔偿方面都更加有利于受害病人。在责任规则方面，条例方

3、便了取证。原有的办法没有规定病人对病历和各种原始资料的取证权。北京市的(医疗事故处理办法实施细则)甚至排除了病人对自己病案的查阅权。条例第10条明确规定了患者有权复印或者复制其门诊病历住院志等各种病案资料。 这一法律改革是和某些发达国家的法律发展相一致的。尽管在英国普通法上医生对病人有信任的义务而使得病人有权限制医生把病人病历信息披露给第三者，但是法院一直不认为病人在普通法上有权取得自己的病历资料。4 从诉讼程序法来看，对抗制的诉讼形式也被认为双方可以向对方隠瞒自己的案子。5 但民诉法的现代趋向是双方可以向对方取得必要的证据。在英国的1981年最高法院法第33条第二款和最高法院条例第7A条下，受伤害或死亡的原告或家庭成员可以在诉前向法院申请要求可能成为被告者向原告或原告的代理人披露相关文件数据。诉讼提起后，最高法院条例第一条规定双方当事人有权从对方取得在对方有权占有，控制或权力所及下的跟诉讼有关的文件。除了诉讼法的改革外，受伤害的病人还可以根据1984年的数据保护法，1988年的取得医疗报告法和1990年的取得病历记载法来获得自己的病历资料。 在加拿大，最高法院认为病人取得自己的病历等

4、资料是源于医生对病人的信托义务。6 属于隠私和个人的病历记载信息是病人的自治权的一部分。医生对病人的保障病人利益的信任规则要求病人有权取得及医生有义务提供病历记载给病人。由于病人对自己病历资料的取得权起源于衡平法，法院有时有拒绝病人取得自己病历资料的裁量权。这种裁量权通常是为保护病人的利益而行使的，而且法院通常要医生举证说明不提供病历数据是为了病人的利益。 可以肯定，条例对患者取证权的规定将在很大程度上提高病人胜诉的机率。 规定要求医疗机构承担不存在过错及过错和损害结果之间不存在因果关系的举证责任。最高人民法院这一举证倒置的规定是和英美国家的举证责任有区别的。在英美法系国家，证明医生有过失及故失与损害结果之间有因果关系的举证之责在病人。7 当然，病人并不需要证明医生绝对有过失或过失是损害后果的惟一原因。受害的病人只要证明根据提供的证据，医生更有可能有过失及医生的过失更有可能是造成病人伤害的原因。受害的病人也不是必须要用直接证据证明被告的过失。他可以依赖从证明的事实中作出的没有被相反证据否定的合法推定。8 在某些案子中，法院为了减轻病人难以完成举证的困难允许病人从自己遭受的损害事件中推定

5、医生有故失。这被称之为事实说明了自己规则(res ipsa loquitur)。 事实说明了自己规则来自伯恩诉博厄斗一案。9在该案中，原告在经过一条公共道路时被经营面粉的被告从二楼窗口缷滚出来的一桶面粉所打伤。原告在该案中由于没有证明该桶是怎样被处置的，初审法官判决被告无过失。在上诉中被告认为证据和桶是由不属于他控制的第三者所处理相符合的以及原告不应该以猜测来代替证明被告的过失。主持上诉的波洛克爵士说:事实说明了自己规则适用于某些案子，此案正是其中之一。这样，原告在该案中从被捅打伤的事实推定出被告有过失而赢了该案。事实说明了自己规则认可了在某些情况下原告可以从某事实推定被告有过失。 事实说明了自己规则的适用是受限制的。斯各特一案最早简述了某些限制。10 在该案中，埃尔法官说: 一定要有合理的过失证据;但是当某个事物是在被告或他的雇员的管理之下以及如果那些管该物的人谨慎从事的话，事故通常是不会发生的，那么在被告不能解释的情况下事实提供了合理的表明被告有过失的证据。 从这段话中可以发现两个重要的限制事实说明了自己规则适用的条件。第一，被告或某些受他雇用的人控制着一个事物或某个场合;第二，事

6、故通常在没有过失的情况下不会发生。这些限制条件后来也被美国的法院所采用。11 跟其它案例相比，在医疗事故案件中使用事实说明了自己的规则并不是很理想的。病人在手术台上死亡的原因可能跟手术无任何关系。有些风险是现有医疗技术所不能避免的。如果我们不能肯定病人的伤亡是由医生的故失所造成而适用事实说明了自己规则的话，过失责任原则将被严格责任所取代。尽管在医疗事故案件中使用事实说明了自己规则并不总是很理想，但是这并不排斥这一规则在某些案件中的适用。美国和英国早在20世纪40年代及50年代就将这一规则适用在特定的医疗案件中。 美国的雅巴拉诉斯潘加得一案是很有代表性的案子。12 在该案中，原告因阑尾炎而需要动手术切除阑尾。当原告手术后从麻醉中醒来时，他发觉自己的右肩受到了严重的损伤。这一损伤是和手术没有任何关系的。它可能是在手术过程中原告在被搬迁过程中摔伤的。也有可能是原告在手术过程中因身体位置不当受到压力而损伤的。法院认为要一个处于麻醉昏迷状态的人去证明在手术过程中的某个特定护士或麻醉医生或外科医生有过失是不公正的。最后该案的病人因适用事实说明了自己规则而得以胜诉。该规则在这一案件中起了二个作用。第

7、一，它起了间接证据的作用。第二，它克服了跟手术相关的人员间相互串通沉默的作用。 英国的卡雪地一案也显示了事实说明了自己规则在医疗事故案件中的适用。13 该案中原告左手的第三和第四指得了掌挛缩病。为了治疗，原告在被告的医院动了手术。手术后，原告的手和臂被一个很紧的夹板固定了十几天。不幸地，在夹板被拆除后，原告的两个经手术处理的手指完全僵硬了。更坏的是不仅原告的另两个好的手指也僵硬了而且原告的手也伤残了。法院在医院对负责手术的所有成员承担责任的事实基础上认为事实说明了自己规则适用于该案。在该案中，谁也搞不清损害究竟是怎样发生的。被告在放弃专家作证而自己又不举证推翻过失推定的情况下被判承担了过失法律责任。法院也裁定原告不必证明某个特定的医生有过失。 在英美两国，事实说明了自己规则也适用在其它的一些医疗事故案件中。如该规则适用在医生把消毒棉球，沙布和器具在手术后遗留在病人体入。14 然而，不论在英国还是在美国，事实说明了自己规则并不适用于所有的医疗事故案件。 根据规定第9条第3款，当事人无需举证证明根据已知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实。显然，规定已把事实说明了自己规则引入到医疗事故的

8、诉讼中。由于规定采用了举证责任的倒置，所以把事实说明了自己规则限制在某些医疗事故案件的适用中已无可能。所以我国在医疗事故的处理中，事实说明了自己规则的适用是和英国和美国不相同的。 我们再来看事实说明了自己规则适用的后果。在英国，尽管有相反的案例，15 该规则的适用提供了被告有过失的初步推论。这就要求被告解释如果自己或其它雇员无过失时事故也可能发生。如果被告不能用证据来推翻自己过失的推论，被告就要承担责任。如果被告向法院提供了事故在自己无故失的情况下也会发生时，被告过失的推定就要被推翻。16 如果被告过失和无过失的机率相等的话，原告就会败诉。17 法院还重申过被告过失的举证责任在原告。事实说明了自己规则并不使举证责任转移到被告。18 在美国，事实说明了自己规则的程序效力更低一些。在大多数州，该规则的适用可以使陪审团推定被告有过失，但是却不能强制陪审团得出被告有过失的结论。19 举证的责任并没有转移到被告。在一小部分州，该规则的适用将会导致可推翻的过失法定推论。20 这意味着陪审团不但可以推定被告有过失，而且在被告没有相反证据的情况下将被要求推定被告有过失。事实说明了自己规则在这些州的法律

9、效力类似于英国的规则。 在我国，事实说明了自己规则适用的法律后果跟英国是相同的。遗憾的是在规定明确采用举证倒置的情况下，事实说明了自己规则在医疗事故案件中用处不大。规定第4条第8款规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可以肯定，我国举证倒置的法律要求将增加医生败诉的机率。 医疗事故鉴定机构的组成从由卫生行政部门负责转为由医学会负责增加了鉴定的中性成份。卫生行政部门负责对医疗事故的鉴定缺乏中性是一直受到批评的。中消协会长曾指出，医疗鉴定一直是医院和医疗部门组成的医疗事故委员会鉴定的，结果往往有利于医院一方，这显然对消费者不公正。21 很多患者也认为，鉴定机构与医院当事人关系密切，又缺少客观监督，若当地有地方保护主义或部门保护主义的倾向，则患者难讨公道。22 某些统计数据也显示了这一点。在1998年，消费者直接寄给中国消费者协会的医患投诉共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者伤残的30例，两项共计63例，约占总量的50.4%。这些患者本人或其亲属均提出了鉴定要求，但被接受并经过鉴定的只有30例。在被鉴定的30例中，被认定为医疗事故的仅5例。23 1998年，中消协根据卫生部办公厅信访处的要求，将125件投诉分别转给当地卫生行政部门处理。后来，只有其中4 例回函，另有两件原信退回，其余的119件均无着落。24 即使我国现在由医学会负责对医疗事故鉴定的规定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系国家，医生可以为原告或被告提供专家意见，但最后采用那方专家意见的决定权在法院。澳大利亚的一个案例很有代表性。25 博尔恩法官在该案中说: 专家意见会幇助法院。但最后是由法院决定被告是否对原告承担谨慎的义务以及是否违反了该义务。法院

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