商业贿赂概念的界定与把握

1、商业贿赂概念的界定与把握日期：2007-06-15来源：北大法律信息网何茂斌赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好 处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。商业贿 赂包括商业行贿和商业受贿两种行为，所谓商业行贿，是指在商 业活动中向代理人支付好处诱使其背离忠实义务的行为；所谓商 业受贿，是指在商业活动中代理人收受他人好处背离忠实义务的 行为。这是我们研究分析商业贿赂问题的起点和基础，我们应该 根据商业贿赂的本质来界定和把握商业贿赂行为的界限。现行法 规过于关注是否如实入账等形式问题，实际上是避实就虚，舍本 逐末的做法，是不足取的。应该让商业贿赂归商业贿赂，让会计 违法归会计违法，不能将两者混为一谈，也不能以一个代替另一 个。【关键词】商业贿赂；回扣；概念；法律【点击次数】111【阅读次数】0正确界定商业贿赂的概念，准确把握商业贿赂行为与相关行 为之间的关系，是深入开展治理商业贿赂专项工作的重要前提和 保障，也是我们研究商业贿赂问题的起点和基础。本文想就如何 正确界定和把握商业贿赂的概念作一些粗浅的探讨。作为一篇研 讨性的论文，本文想努力做到理性和客观，虽然在论述中

2、会参阅 现行的有关法规文件，但本文不以任何现行法规文件作为自己的 立论基础，因此一些观点和论述难免会和现行法规文件的一些规 定不符甚至矛盾。一、商业贿赂的概念（一）现行法律关于商业贿赂的规定1993年施行的反不正当竞争法被公认是我国第一部对 商业贿赂做出明确规定的法律，也是目前打击商业贿赂行为最重 要的依据之一。该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物 或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对 方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外 暗中收受回扣的，以受贿论处。”该法虽然实质涉及商业贿赂行 为的定性及处理，但并没有明确规定商业贿赂的法律概念，甚至 没有提到商业贿赂这个词。我国的药品管理法、公司法、 对外贸易法、建筑法、刑法等许多法律法规也从不同角 度对商业贿赂做了规定，但同样没有给商业贿赂作明确的定义。 2006年中办发布关于开展治理商业贿赂专项工作的意见，在 全国掀起了治理商业贿赂的高潮，但意见并没有具体界定商 业贿赂的含义。第一次明确对商业贿赂做出明确界定的法律文件应该是国 家工商总局1996年颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 （以下简称暂行

3、规定），其第二条规定如下：经营者不得违反反不正当竞争法第八条规定，采用商业 贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采 用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购 买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询 费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或 者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考 察等给付财物以外的其他利益的手段。除此之外，暂行规定还对商业贿赂与折扣、回扣、佣金、 附赠之间的联系与区别做了具体规定，方便了执法人员对商业贿 赂行为的理解和把握。对商业贿赂概念的做出界定的最新文件是中央治理商业贿 赂领导小组五月份印发的关于治理商业贿赂专项工作中正确把 握政策界限的意见（以下简称政策界限意见），该意见的第 二部分对商业贿赂的本质特征和行为界限做出了明确的界定。其 中对商业贿赂的本质特征是这么表述的，“商业贿赂是在商业活 动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手 段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”类似暂 行

4、规定的定义。政策界限意见关于行为界限的表述也基本 类似于暂行规定及工商总局的有关答复。所不同的是政策 界限意见规定的商业贿赂的主体范围较宽，既包括经营者，也 包括国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员等。应该说暂行规定和政策界限意见等现行法规对商业 贿赂概念的界定，比较全面地涵盖了商业贿赂行为的主体、主观 方面、客体和客观方面。但它并不完美，甚至有着重大缺陷。对 它的批评主要集中在以下几个方面，首先，对商业贿赂的界定实 际上是以贿赂来解释贿赂的同义反复，并没有揭示出商业贿赂的 本质所在；其次，对商业贿赂行为的认定过于避实就虚，如折扣、 回扣、佣金是否合法的关键在于是否“入实入账”，使得反商业 贿赂执法异化为财务会计审查过程；再次，对商业贿赂的主体规 定得过于笼统，没有区分行贿主体和受贿主体的不同，甚至将“对 方单位”不加区分地规定为受贿主体，不符合反商业贿赂的立法 本意；最后，关于附赠的禁止性规定与反不正当竞争法和工 商总局颁布的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干 规定相矛盾。（二）贿赂的本质“贿赂”是商业贿赂一词的核心构词要素，准确把握“贿赂” 的概念，是界定“商业贿赂”的

5、前提和基础。因此，我们首先看 一看贿赂的概念。现代汉语中，贿赂一词成为一个固定词组，同时具有名词和 动词的双重词性，是贬义词。贿赂作名词讲时，指“用来收买某 人的报酬”。贿赂作动词讲时，指“用给予报酬（如金钱、财产、 利益或方便）来收买某人（如政府官员）。”为了禁止和惩罚各级官吏贪污贿赂行为，贿赂很早就作为一 种违法行为和犯罪行为被引入了法律领域，包括行贿和受贿两种 行为。在很长时期内，法律都只是禁止公职人员收受贿赂以及对 公职人员进行贿赂。久而久之，在人们的心目中和用语习惯中， 法律上的贿赂成了专指对公职人员的贿赂。随着经济社会的不断 发展，不同领域不同种类的贿赂行为越来越多，并逐渐被纳入法 律的调整范围，比如对公司管理层和员工的贿赂行为，目前在世 界各国都被禁止，法律中贿赂的概念也经济社会的发展在不断扩 大，所涵盖的范围越来越广，不再仅仅局限于对公职人员的贿赂。 为了区分不同种类的贿赂行为，法律条文以及有关的论文开始在 贿赂前面加上不同的定语，如一般贿赂与商业贿赂、公共部门的 贿赂和私营部门的贿赂等等。我们解释贿赂行为时，总是用“收买”、“买通”等更通俗的 词语来解释，虽然有助于我

6、们理解贿赂的含义，但也只不过是一 种同义反复而已，并不能帮助我们真正地理解贿赂的本质，不能 告诉我们什么情况下的支付或者收受行为会构成贿赂或收买行 为。同时用“收买”、“买通”等词解释贿赂，容易使我们站在行 贿人的角度去思考贿赂的概念，其实站在受贿人的立场上分析贿 赂问题才是最有效的方法。行贿是以小恩换大惠，予少取多，任何人理论上都可以成为 行贿人。但不是任何人都能成为受贿人，因为受贿人收取较少的 报酬给予较大的对价，予多取少，只有具有特殊身份的人才能做 到，受贿人所具有的特殊身份才是理解贿赂的关键所在。受贿人 必须有管理事务的权力或影响力，这样他才能给予行贿认实惠， 同时，受贿人所管理的事务应该是他人的事务，因为理性的管理 自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由此可知，受贿 人只能是管理他人事务的“代理人”。当然，这里是在最宽泛的 意义上使用“代理人”这一概念的，既包括民法中的代理人、经 纪人、居间人、受托人等，也包括公司管理层及雇员、政府机构 及其公务人员、律师等职业顾问、仲裁员等居间裁判人员等等。 这些人员都有一个共同的特点，都是受人之托代人处理事务，并 对委托人负有忠实义

7、务，应该忠实于委托人的本意进深善意地处 理事务。正是由于存在处理他人事务的代理人，贿赂才有可能发 生；当代理人接受了好处背离忠实义务时，贿赂就切实发生了。因此，本文认为，贿赂的本质是作为代理人的受贿人因收受 行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正 当的影响。（三）商业贿赂的概念当我们知晓贿赂的概念和本质之后，商业贿赂的概念也很容 易表达。因为商业贿赂只是在贿赂之前加了“商业”这个贿赂发 生领域的限定词。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为， 所谓商业行贿，是指在商业活动中向代理人支付好处诱使其背离 忠实义务的行为；所谓商业受贿，是指在商业活动中代理人收受 他人好处背离忠实义务的行为。因为对“商业”一词理解的不同，商业贿赂的概念还有狭义 和广义之分，狭义定义和广义定义的根本区别在于受贿对象的范 围不同。狭义的商业贿赂是指为市场参与者谋取商业利益对商业 人士的贿赂，广义的商业贿赂是指市场参与者为谋取商业利益而 采取的一切贿赂行为。反不正当竞争法以及工商总局的有关 规章和答复采纳的都是狭义的商业贿赂概念，中办关于开展治 理商业贿赂专项工作的意见以及中央治理商业贿赂领导小组

8、的 系列文件中采纳的都是广义的商业贿赂概念。我们不能武断地说 两种对商业贿赂的界定那种更好，在反不正当竞争法的框架 内讨论商业贿赂问题，采取狭义定义应该更合适，因为那比较符 合反不正当竞争法自身的特点和使命。从中央决定开展治理 商业贿赂专项工作的角度来讨论商业贿赂问题，广义的定义应该 更可取，应为采取广义的商业贿赂概念能更有效地达到治理的社 会效果和目的。本文在下面的分析中将采用广义的商业贿赂概念。但即使采 取狭义的商业贿赂概念来分析，相应得出的观点和结论也不会有 太大的差异。因为“贿赂”才是商业贿赂的核心构词要素，“商 业”只是“贿赂”范围限定词而已，狭义定义和广义定义的区别 主要是外延上的区别，而不是本质上的不同。（四）商业贿赂的基本分类商业贿赂首先可以分为商业行贿和商业受贿两种行为。中央治理商业贿赂领导小组下发的政策界限意见根据事 实、情节以及处罚依据的不同，将商业贿赂分为不正当交易行为、 一般违法行为和犯罪行为。商业贿赂还有一个重要的分类，即直接贿赂和间接贿赂，分 类的标准是贿赂是否通过第三方进行，不通过第三方的贿赂为直 接贿赂，通过第三方实施的贿赂为间接贿赂。无论是商业行贿还

9、 是商业受贿都存在间接贿赂的形式。如不少行贿人通过专门的财 务公司向受贿人支付报酬，很多生产企业通过经销商实施行贿行 为，这些都是间接的行贿行为。公务人员通过其子女、亲属等收 受贿赂，牙防组织通过牙病防治基金会收取牙膏生产企业的赞助 等，这些都是间接的受贿行为。间接贿赂中的第三方应该作为行 贿人或者受贿人的共犯或从犯一并予以处罚。二、商业贿赂的具体界定在明确了商业贿赂的基本概念之后，我们还需要对商业贿赂 做出更具体的界定，以便于更准确地理解商业贿赂的概念。（一）商业贿赂的主体商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为，相应地商业贿 赂的主体也包括两种，即行贿主体和受贿主体，也就是行贿人和 受贿人。而且行贿人和受贿人有很大差异，笼统地讲商业贿赂的 主体会给人们的理解造成混乱。1.行贿人。前文已经分析过，商业贿赂的行贿人并没有什 么特别之处，行贿人可以是为了获取交易机会的任何人。但是， 由于现行法规的不完善和人们的一些误解，有必要对行贿人作以下几点说明:第一，商业活动中的一切参与者为获取交易机会都有可能成 为行贿人，而不仅仅是现行法律所规定的“经营者”，消费者等 其他市场参与者同样可以成为行贿人。如果消费者为了购买某种 商品而给付商场的销售人员好处以换取更优惠的价格，同样构成 商业贿赂行为。第二，雇员执行职务时的行贿行为应视为雇主的行贿行为， 而无论事先是否经过雇主的同意或默许。虽然单纯从理论上说， 雇员未经雇主同意或默许而实施的行贿行为不应视为雇主的行 为，但由于实践中要查证雇员的行为是否经过了雇主的同意相当 困难，而且多数情况下雇员都是在雇主同意、默许甚至指使下行 贿的，为节省执法资源提高执法效率不考虑事先雇主是否同意更 为可取，况且雇主对雇员的行为负有监督责任，这样规定也可以 增强雇主的责任心。第三，国家机关、事业单位作为民事主体参与市场交易活动 时同样有可能成为行贿人。第四，虽然实践中单位是最常见行贿人，但商业贿赂的行贿 人可以是单位，也可以是个人。2.受贿人。前面我们说过，商业贿赂的受贿

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