论国际投资协定中“投资”性质及意义.doc

论国际投资协定中“投资”性质及意义国际投资法在当今最为引人注目的是国际投资协定的 发展，共有近6100个国际投资协定构成了国际投资规则的 基础①据联合国贸发会议（UNCTAD）统计，截至2011年 6月，共有2830项双边投资协定（BIT）达成，涉及176国 家另有359项涉及投资的贸易与投资特惠协定（PTIAs）, 包括自由贸易区协定（FTAs）、区域经济一体化协定、经济 合作框架或协定、紧密经济伙伴协定（EPAs）等②与双 边投资协定的总数相比，这类协议数虽然较小，但近5年来 差不多翻了一番从目前的实践看，几乎每个国家至少对外 签订有一项国际投资协定（IIA）,而大多数国家常常是多项 国际投资协定的当事国③ 如我国就对外签订有多种类型 的国际投资协定（IIAs）,数目达249项④其中已经签订 的双边投资协定在数量上排列世界第二，⑤截至2011年6 月1日达130项⑥我国一直还就与投资问题有关的自由 贸易协定或区域贸易安排展开谈判，签署了一定数量的有关 协定⑦如中国与智利、巴基斯坦、新西兰等签订的自由贸 易协定晚近国际投资协定除了在投资者与东道国的投资争议解 决机制、投资的待遇和若干新议题，如投资与环境、投资与 人权等方面有较大程度的新发展外，在协定的适用范围方面 也有较大的发展，而其中关于“投资”定义扩大化的趋势特 别引人注目。

投资”定义是国际投资协定的核心内容之 一，它直接关涉国际投资协定适用范围的宽窄国际投资协 定创设的所有保护制度与措施，都是指向“投资”⑧ 本 文力图从理论上厘清国际投资协定中“投资”的性质，分析 其扩大化的根本缘由，探讨“投资”所体现的国际投资协定 的价值取向，从而展现国际投资协定的核心价值与定位，对 理解国际投资协定起到以点带面的作用一、国际投资协定中“投资”的性质（一）资产、财产或财产权有关资产（asset）的含义，应该与财产（property）同 义如布莱克法律词典对资产的解释是：一个人的所有能用 于支付债务或分配的财产；资产负债表中表示财产拥有状况 的项目，包括现金、设备、存货（inventory）、不动产、应 收账款（accounts receivable）和商誉（goodwill）⑨ 在 中文语境中更是如此如《现代汉语词典》中对资产的解释, 首要含义就是财产⑩只不过英文中的property在多数情 况下具有财产权的含义，（11）而使其成为一个法律概念， asset则是一个普通名词所以，从法律的含义看，晚近国 际投资协定中“投资”定义中的所谓"资产"就是财产或 者财产权由于财产的概念在现代社会中已经不仅指有形的物质财 产，而且也指知识、技能、劳动等无形的具有价值创造功能 的生产要素，因此，财产权就是泛指一切依据某种生产要素 获取收入的权利。

12)它常被用来指存在于任何客体之中 或之上的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、消 费权和其他与财产有关的权利13)随着社会经济的发展, 现代民法和宪法均已在所有权概念的基础上推演出更为广 泛的财产权概念从其内容上看，该概念仍以所有权为核心, 但已超出了所有权的范畴它不仅包括物权，也包括债权、 知识产权、继承权等传统私法上所拟制的权利，同时包括具 有财产权性质的公物使用权(如国有土地使用权、水利权), 甚至许多外国学者认为它还包括契约自由14)如20世纪 初，著名学者施瓦茨曾列举了 “具有重大价值的新型财 产”：“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、 经营利益、特许权以及公平的便利权 (15)这大体上与 国际投资协定中定义的“投资"相当1) 人权意义上的财产权关于财产或者财产权的理解，尽管在不同的语境、不同的 情势下，有不同的含义，但归纳起来，我们可以从两个不同 的侧面理解它：一是作为民事权利的财产权，一是作为人权 的财产权所谓作为民事权利的财产权，是指个人依据民法所享有的 以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利它包含 的内容较为广泛，凡是具有经济价值的权利都可以纳入财产 权的范畴。

同时，它也是多项民事权利的集合，即多项民事 制度，如物权法、债权法、知识产权法等的集合体16)德 国民法学家梅迪库斯认为，一个人的财产包括这个人的物以 及具有金钱价值的权利17)我国学者李宜琛也主张，财 产权一般包括物权、债权、知识产权、有价证券等权利18) 因而，诚如科宾所言："我们的财产观念已经改变，它已不 再被视为物或作为某种客体而存在，而已经变成了单纯的法 律关系的集束"“权利、特权和义务免除 (19)从权利确立的关系角度看，作为民事权利的财产权体现的 是个人与个人之间的关系，法律保护的是权利人的权利不受 其他个人的侵犯与损害其价值追求旨在确保权利主体就一 定外在事物的经济价值享有意思自治，而建立和谐的社会经 济秩序所谓作为人权的财产权，是指财产权构成人的基本权利之 一种，是人生存所必需，任何人均不得无端剥夺之布莱克 斯通认为，财产、生命和自由，这是每个英国人所固有的绝 对权利，法律不能允许对这些权利哪怕是最小的侵害，即便 这些侵害是由共同体造成的20)法国在资产阶级革命中 颁布的《人权宣言》第17条明确规定：“财产是神圣不可 侵犯的权利除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且 在公平和预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥 夺。

《世界人权公约》第17条规定：“人人有权单独占 有或与他人合有财产；任何人之财产不容无理剥夺财产 权“不仅是一种自然权利，而且是在基本的自然权利中最为 重要的神圣不可侵犯的权利，保障这种财产权是社会、政府 和法律的首要目的和任务 (21)而从权利确立的关系角度看，作为人权的财产权则体现出 个人与国家之间的关系，法律所保护的是权利人的权利不受 国家的侵犯与损害其价值旨趣强调的是个人的人格独立和 人格完整，以防范国家权力的威胁正如哈耶克认为的：“确 认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一 步私有财产权是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋的自 由权利对私有财产权的承认是阻止或防止国家政府强制与 专断的基本条件hellip；&henip；如果财产权与物质财富 处于某个机构或某个个人排他性的控制之下，个人自由将不复存在 (22)从各国实 践来看，保障包括财产权在内的人权是近代宪法产生的基础 和正当性的根源作为人权的财产权是宪法确认的任何公民 平等地享有对于财产的权利，要求国家公权力负有不得任意 侵犯财产权的义务和积极维护、保障财产权的责任如美国 宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何 人的生命、自由和财产”。

所以，作为人权的财产权的核心价值是实现公民自由的最 基本要求，是人作为有尊严的个体存在的社会物质基础它 也是公民对国家的权利，即公民所享有的为国家权力所不能 侵害的权利，是针对权力的在先约束，体现的是公民与国家 权力之间在宪法秩序中的关系因此，作为人权的财产权本 质上是一种以公权力为防御对象的“防御权”，是为对抗国 家公权力可能的侵犯而设计的而作为民事权利的财产权保 护的是私人领域内的关系，它避免的是平等私法主体的非法 侵权，既是消极地对抗其他民事主体的防御权，也是一项自 身积极发展的权利法律在界定财产归属的同时，鼓励财产 所有者之间的交易，在财富流动的过程中促进社会财富总量 的增加总之，人权意义上的财产权与民法上财产权的区别，既不 在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在 同一客体上的不同主体之间的关系即：民事权利的财产权 目的是使每个人有基本经济保障，从而能够不依附于他人平 等地参与公共事务；而人权意义上的财产权的目的是划清公 私界限，从而能够在私人经济领域不受政府随心所欲干预， 即便是出于公共利益的需要论文代写（三）国际投资协定中的“投资”是人权意义上的财产权对于国际投资协定的缔约国而言，由于经济发展程度、水 平和经济政策的不同，对于期望予以鼓励与保护的投资会有 不同的考虑，同时，各国由于法律文化、经济发展模式与程 度的不同，对投资的认识也会有所不同，反映到国际投资协 定中，就表现为对“投资”的定义也各有不同。

加之，投资 的定义直接涉及协定适用范围的大小，所以在不同的国际投 资协定中，对“投资”的定义也会采取不同的方式以控制投 资范围的宽窄归纳起来，国际投资协定中对“投资”的定 义主要存在两种模式：1.基于资产(asset-based)的定义模式这种模式的投 资定义是最为传统的方式，为大多数国际投资协定所采用 这种定义方式是通过列举投资者投入的资产来解释投资的 含义一般而言，投资既可理解为投资主体为获得预期回报 而将资产投入经济活动的行为过程，也可理解为投资主体投 入的资产23)而从国际投资协定的目的而言，它是为了 促进与保护投资，因此，以列举资产的方式对“投资”予以 定义是合适的这样可以清晰地表明国际投资协定希望什么 样的资产被投入到东道国，为东道国所保护而且，国际投 资协定通常也对“投资者”予以明确的定义两者结合起来 就是明白无误的“投资” 了晚近国际投资协定中基于资产的投资定义，通常先是概括 性地规定投资是投资者投入的其所（直接或间接）拥有或控 制的任何类型的资产，然后辅之以按资产类型的列举这些 资产类型主要包括如下五类：（1）动产与不动产，以及相关 联的财产权，如抵押、质押、留置权等；（2）在公司中拥有 的各种类型的权益，如股票、债券、股权，以及其他形式参 与公司、商业企业或合营企业等的权益；（3）金钱请求权， 具有金融价值的合同请求权以及直接与特定投资相关的贷 款；（4）知识产权；（5）依法律或合同而享有的商业特许权。

（24）尽管基于资产的定义方式是为了能够为尽可能多的投 资提供保护，但在实践中，若干国际投资协定还是对该定义 设定了一些限制条件如，要求其与东道国的法律、法规一 致（智利与新西兰的双边投资协定）；必须在东道国实际投 入（阿尔及利亚与印尼的双边投资协定）；必须是在东道国 实际拥有或控制的（比利时”卢森堡与沙特阿拉伯的双边投 资协定）资产等对投资的定义，不仅需要清晰明了以涵盖所有现存投资方 式或投资的资产，而且也需要有一定的灵活性以适应投资实 践的发展，以便能够囊括将来出现的新型投资类型美国在 对外签订双边投资协定的实践中还出现过一些修正了的基 于资产的定义，即所谓的语义重复的定义方式，以满足这种 需要如美国与巴林的双边投资协定规定：一国民或公司的 投资是指该国民或公司直接或间接拥有或控制的任何类型 的投资，包括但不限于&hellip；&hellip；随着实践的发展， 美国在新近的双边投资协定实践中出现了采用更为精确的 基于资产的定义方式的势头，比如其2004年版的双边投资 协定范本中“投资”的定义："投资”指投资者直接或间接 拥有或控制的各项财产，该财产具有投资性质，包括资本或 其它财力保证，收入或利润预期或风险承担。

构成一项投资 可以认为包括：（1）企业；（2）股份，股票，以及其他企业 参股方式；（3）公债，债券，其他债务证券，以及贷款；（4） 期货，选择权，以及其他派生形式；（5）交钥匙、建设、经 营、生产、特许、分享收益合同，以及其他类似合同；（6） 知识产权；（7）根据适用的国内法授予的执照，授权，许可, 以及类似权利；（8）其他有形或无形，移动或固定的财产， 以及相关财产权利，例如租赁，抵押，留置与保证25）2.封闭性列举式的定义模式这种定义模式是为了避免对 “投资”所下的定义过于宽泛，使协定所保护的“投资”不 包括投机等对缔约国经济带来不良影响的经济活动，同时又 不愿意协定的“投资”范畴过窄，使得若干投资活动得不到协定的保护所以，这种类型的“投资”定义，在目的上与 基于资产的定义模式是一致的：期望尽可能囊括所有投资, 使协定具有广泛的保护范围它们的不同在于封闭性列举的。