企业加班节假日工资及劳动争议合理规避实务7页.doc

企业加班节假日工资及劳动争议合理规避实务在劳动合同中如何约定工资内容以及如何计算员工加班、节假日工资并予以合理规避一）、应尽量避免最低工资低于最低工资线在珠三角，企业一般向员工无偿提供住房、优惠伙食，由于此类不计入最低工资，因此，如果企业存在员工工资可能低于最低工资的现象应想办法将此类支出以工资的形式支付给员工，然后又以合理扣款的形式扣除，从而在工资数量未变的情况下达到政府最低工资的规定但最低工资高了，相应存在加班工资的标准高了，但由于东莞市目前只支持二个月的加班工资，而且，申诉的人也只是相应的少数，建议各厂视情况进行取舍虽然广东省高院的意见要求对所欠加班费全部支付给员工，但由于其只是指导性意见，并不起到法律的效力，一般各地法院根据各地实际情况，自行取舍）（二）、对于高级员工，为减少加班工资，尽量使用综合工时制，由于国家有规定，实行综合工时制的企业，星期六、星期天的上班不计入加班时间，只有法定节假日上班才算加班，而且综合工时很难计算加班时间与非加班时间，可以节省工资额的支出三）、尽量将用工的时间与法律规定的时间相吻合目前，许多外来企业习惯延用香港等地的习惯，以前的每月休息一天，现在一般休息四天，每天工作9小时，然后确认每月的具体工资。

现在打过比方，按照上述规定，如果员工的基本工资是600元，那么一个月的工资应为1000元左右但是我们许多企业没有与员工签订书面合同，只是在员工入厂登记表上注明月薪1000元，这1000元在企业的理解中是按上面的要求才能领到1000元，但是员工认为月薪1000元是其本人的底薪1000元由于没有进行具体的约定，企业的理解在没有其他的证据下，可能会处于被动因此，企业在签订合同时，最好约定好每月按照法律规定底薪的具体数额，以免发生理解的不同而导致出现额外的支出四）合理采用计件工资制虽然法律规定，实行计件工资制应满足正常劳动付出应得到最低工资的规定，但是由于计件工件制没有国家统一的标准，实行计件工作时，也可有效避免工资总额的支出五）、制订出合理的劳动合同及工作规章，根据刚才讲到的，如果合理扣发工资是允许的在合同中最好约定，用人单位有权合理调整员工的工作岗位并视工作岗位合理地调整工作报酬如果合同中没有约定，根据合同法，调整员工的工作岗位及工资是变更合同，必须征得员工同意，因此，这一点也是经常发生争议的原因之一六）、可以在合同中用工资所得与其所产生的效益挂钩，一方面提高员工的工作积极性，另一方面也可以以多劳多得，少劳少得的心理促使员工的心理平衡。

七）、可以采用公司股份期权奖励形式，避免加班工资对于高级员工，如果用股份奖励形式，也能避免过高的加班工资，避免出工不出力，也提高员工的工作积极性，以及与公司利益共进退的主人翁自豪感劳动争议现象的规避与处理（一）、企业劳动争议基本情况及相关程序1、劳动争议的法律概念：劳动争议，是指劳动法律关系当事人关于劳动权利、义务的争执劳动争议的概念包含以下主要内容：（1）、劳动争议的实质是基于劳动关系发生的，有关劳动权利和劳动义务方面的冲突，它不包括由于观念、信仰、理论等分歧引起的争执2）、劳动争议是发生在劳动法律关系当事人——用工方和职工之间的争议对于因工伤认定及政府在劳动管理中发生的争议，属于不平等主体之间的管理与被管理关系，通过行政复议及行政诉讼的程序解决，不属于今天所讲的平等主体之间的劳动争议范畴 （3）、当事人争议的标的必须属于劳动关系中的权利和义务，而不包含双方以其它主体资格、在其它法律关系中发生的权利、义务争议二） 、劳动争议处理的范围：劳动争议的范围与劳动关系的内容相一致依《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》规定：我国现阶段受理的范围是境内企业与职工之间发生的下列争议：1、因开除、除名、辞退违纪职工和职工辞职、自动离职发生的争议；2、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，3、因履行劳动合同发生的争议，4、法律法规规定应当依照《中华人民共和国劳动争议条例》处理的其它争议。

此外，国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间以及个体户与帮工、学徒之间发生的劳动争议，可参照执行三）、劳动争议解决的相关程序一般程序：劳动争议发生后，一般应经过的程序：1、和解和解是指争议当事人之间自行约定，通过协商，在法律允许的范围内相互让步、从而解决矛盾的方法和解的特征：A、无第三者参与；B、不受程序约束，C、和解结果具有实体法的约束D、双方达成的协议在程序法上没有实际意义特别注意的是：劳动合同双方的和解，尤其是工伤后与用人单位达成的和解之效力东莞法院认为：用人单位通过私了的方式排除劳动者享有的法定权利行为，违反劳动基准法的规定，该协议一般无效，但在劳动者已医疗终结并评残，已明确自已的工伤待遇权利的前提下，协议约定劳动者取得的补偿不明显低于法定工伤待遇的，应认为双方签订的和解协议有效从此述文意理解，用人单位与工人私了的时间、数额等，合法的才有效因此，用人单位要尽量避免出现员工在拿到和解协议的费用后，再以协议无效或显失公平为理由，追讨其它费用的现象产生2、调解调解是由第三者居间调和、经过疏导、说服，促使当事人互谅互让、从而解决纠纷的方法调解分为诉讼、仲裁中的调解以及诉讼、仲裁外的调解两种，此两者具有不同的性质和法律特征，应当注意区分。

诉讼和仲裁中调解是指审理和仲裁程序已经开始，当判决或裁决作出之前，在司法、仲裁机关及其工作人员的主持下所进行调解，它是依法解决纠纷的一种活动它具有以下特征：A、它是双方自愿，B、它是在法庭或仲裁庭的主持下进行，C、它以法院或仲裁庭的调解书形式结案，D、调解达成的结果，具有强制效力诉讼和仲裁外调解包括调解委员的调解以及进入仲裁、诉讼程序经说服疏导后，当事人自行达成的和解它具有以下特征：A、它不行使任何权力，而是依靠调解人的威望和说服教育的方法解决争议；B、调解活动完全遵循自愿原则，C、调解活动不受固定程序约束，D、不一定产生调解结果，形成调解结果也不具有强制执行力，E、如已立案，经此种调解后，当事人应当撤诉3、仲裁双方当事人在争议发生后，经调解未果（虽然劳动法没有规定调解是申请仲裁必经程序，但是在东莞，一般的劳动争议，调解是必经程序，只有经过投诉站的调解不成并出具证明后，才能启动仲裁程序），一方或双方到仲裁委员会申请仲裁，仲裁是处理劳动案件时，进入诉讼的必须的前置程序，只有经过劳动仲裁程序，对仲裁结果不服，才能提起诉讼程序当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行：　 （一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；　 （二）适用法律确有错误的；　 （三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；　 （四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

根据上述规定对照民事诉讼法，可以看出，人民法院对生效劳动仲裁的裁决所认定的事实不作审查，这也是节约法律成本的可行办法，一般情况下，对于因事实认定错误所发生裁决错误，当事人都可以起诉到人民法院进行解决，对于当事人不起到法院的，可以认定当事人对实体的承认这样可以节约法院的成本　　人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉这种规定，实际对程序进行处分，以前对于法院不予执行的案件，有些地方对于符合劳动仲裁的案件，要求再次仲裁人民法院的解释，直接予以立案审理4、诉讼是一方或双方对仲裁结果不服，在接到仲裁书的15天内，依法向有管辖权的法院提起诉讼诉讼是解决劳动争议的最后程序，经过一审、甚至二审，判决书生效，诉讼各方必须履行生效判决，否则，另一方可申请法院强制执行 特别规定：1、根据最高人民法院的规定：企业职工下岗、整体性拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案受理李国光，在全国民事审判工作会议上的讲话，2000年10月28日）。

2、企业与员工承包关系争议的诉讼程序目前，许多企业为了规范管理，增强员工的工作责任心和积极性，与员工签订内部承包合同对于内部承包合同的性质，在理论界尚有异议有理论认为此是内部劳动合同的特别形式，应适用劳动法，因此争议的解决应按劳动争议程序进行解决有理论认为，此是平等双方的合同关系，应适用合同法，争议按一般诉讼程序不需经过劳动仲裁程序劳动部在对浙江省劳动厅的解答中认为，承包合同可以不经过仲裁，但合同中涉及报酬、福利的争议，仲裁庭可以进行立案审理目前，对于平等主体，即自负盈亏、自主经营的承包关系，人民法院一般直接立案受理，不需通过劳动仲裁程序，但在实践中，对于厂方如果对合同性质把握不准的，建议最后经过劳动仲裁程序以示保险3、人事仲裁与劳动仲裁的不同规定：在当前，企业单位一般都适用劳动法，争议一般通过劳动仲裁程序但根据《人事争议处理暂行规定》（人发［１９９７］７１号）第二条　本规定适用于下列人事争议：（一）国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议二）事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议三）企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。

四）依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议根据上述规定的第三款、第四款，企业单位的部分人员的部分争议应经人事仲裁程序进行这种规定与劳动法的有关规定是相矛盾的产生的背景就是现有的法规政策仍将大学毕业生纳入人才管理，即所谓的干部制度造成的这种矛盾在一段时间内仍将存在在实践操作中，有些劳动仲裁分庭对上述的争议直接立案受理，但有些劳动仲裁分庭却通知当事人申请人事仲裁三）、劳动合同解除及终止的几种方式及应注意的事项目前，劳动合同的解除一般可分单方解除劳动合同、双方协商一致解除劳动合同单方解除劳动合同按解除方的主体不同分为企业辞退、开除，员工辞职、自动离职对于企业来讲，从是否支付经济补偿金来讲，解除劳动合同一般分为不需支付经济补偿金的辞退或辞职，一种即为应支付辞退补偿金的辞退根据《劳动法》的有关规定，企业解除劳动合同只有符合劳动法的第二十五条的规定辞退或开除员工可以不支付经济补偿金，其它的都要支付经济补偿金因此要达到辞退员工，又要不支付经济补偿金的办法就是创造条件或利用条件以便企业辞退员工时的理由符合劳动法第二十五条的规定这是辞退员工应首先要注意的但是，劳动法的第二十五条的第二、三项的规定过于抽象，在劳动的具体规定中没有细化标准，企业员工奖惩规则也没有具体标准操作，因此如何把握，是实践操作的难点。

参考一些法院的理解认为：如何认定劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，应着重从两个方面考量：（1）、应审查用人单位的劳动纪律和规章制度的合法性由于劳动纪律和规章制度是在劳动合同中居于优势地位的用人单位制定的一种格式条款，而目前作为维护工人利益的工会，职代会的作用有限因此，用人单位的劳动纪律和规章制度如作为解雇工人的依据，法院一般从以下方面对用人单位的劳动纪律和规章制度进行审查：1、制定的程序民主、合法；2、内容合法，不得违反有关劳动法律法规的强行性规定，不得违反公序良俗，不得包含损害劳动者人格的条款；3、具有合理性，相关条款的实施不至于显失公平；4、劳动纪律和规章制度是否公示，或者以适当的方式告知劳动者 （2）、何种情形谓之“严重”，应属法官的自由裁。