犯罪竞合的体系位置与原则.doc

犯罪竞合的体系位置与原则作者：徐凌波作者简介：徐凌波，南京大学法学院副研究员，法学博士，中德法学 研究所研究人员原文出处：比较法研究内容提要：犯罪竞合处于定罪与量刑的交叉与冲突点上德国犯罪竞 合理论一方面严格遵循行为数即罪数的定罪规则，另一方 面又必须贯彻禁止重复评价与全面评价的量刑原则不真 正法条竞合名为法条竞合，却行想象竞合之实，是罪数规 则与量刑原则冲突妥协的产物这导致了德国法条竞合理 论内部的体系混乱，以及其与想象竞合之间界限的模糊在继受德国犯罪竞合理论的过程中，在解决我国刑法所面 临的特定竞合问题时，应当回归竞合的基本原则只有从 禁止重复评价与全面评价的量刑原则出发，才能正确理解 法条竞合与想象竞合区分的必要性，才能正确处理罪量相 关的中国式竞合问题若两罪规定了不同性质与类型的定 量要素，即便在定性要素上存在一般与特殊的关系，也应 按照想象竞合的规则从一重处断期刊代号：D414分类名称：刑事法学复印期号：2018年03期关键词：禁止重复评价原则 全面评价原则 法条竞合 想象竞合 罪量要素的竞合 the prohibition of doubleevaluation the requirement of overall evaluation the legal concurrence the ideal concurrence the concurrence of quantitative element of crime一、导论:犯罪竞合论的体系定位与功能竞合论处于犯罪论与刑罚论的交叉点上,是定罪向量刑过渡的中间阶段。

①作 为定罪的最后一环，罪数的认定以行为数为其逻辑起点《德国刑法典》第52、53 条确立了 ”行为数即罪数”的基本原则一行为实现数个构成要件时成立一罪,即 想象竞合；数行为实现数个构成要件时成立数罪,即实质竞合法条竞合则作为不 成文的竞合类型，构成了上述两种竞合的消极限制以行为数为逻辑起点，区分实 质竞合、想象竞合与法条竞合构成了德国刑法教科书在竞合论问题上的基本论述思 路：先讨论一行为与数行为的区分,再分别讨论竞合的三种基础类型这一思路也 为我国学者所认可，并认为竞合论较之传统的罪数论更具有逻辑清晰性的优势陈 兴良教授指出："在我国刑法理论中，罪数的研究经历了一个从刑罚论到犯罪论、 从罪数论到竞合论的演变过程,这是一个逐渐吸收日本刑法学关于罪数的理论,并 从日本的罪数论向德国的竞合论转变的过程"②作为量刑的起点，竞合论服从于禁止重复评价(Doppelverwertungsverbot)与 全面评价原则Q)两项基本量刑原则,并针对不同的竞合类型形成了不同的处断 原则禁止重复评价原则要求,无论是否有利于被告人,量刑相关因素只能被考虑 一次因此在法条竞合中,由于一罪构成要件中已经包含了其他构成要件中的全部 要素,只能根据一罪进行定罪量刑,避免重复评价。

全面评价原则要求,无论是否 有利于被告人,所有量刑相关因素都必须在量刑中得到考量③实质竞合因而实行 数罪并罚，以实现对不法内涵的全面评价想象竞合最为特殊,由于行为所实现的构成要件之间仅存在部分的交叉，禁止 重复评价与全面评价原则存在潜在的冲突若分别适用数法条,则交叉部分的不法 要素将被数法条重复评价,违反禁止重复评价原则;若仅适用一法条,则其他构成 要件中的非交叉部分未得到评价,违反全面评价原则为避免上述冲突,在两罪构 成要件的实现发生交叉重叠时，通过想象竞合将两罪结合为一个整体,同时适用数 法条④这也决定了想象竞合在量刑规则上具有特殊性，在根据重罪定罪的同时， 轻罪发挥着从重量刑的影响这主要体现在两个方面：其一,轻罪法定刑构成了量 刑的下限，在重罪法定刑幅度内从重量刑例如《德国刑法典》第52条第2款第2 句规定，在想象竞合时，"所判处的刑罚不得低于其他可适用的刑法条文"其二， 在轻罪规定了附加刑或其他非刑罚后果时，采取并科的适用原则例如《德国刑法 典》第52条第4款规定："如果可适用的法条规定了财产刑，则法院可以在终身 监禁或2年以上自由刑之外另处罚金 如果可适用的法律要求或者允许,则必须或 可以科处附加刑、附随后果或保安处分。

"因此，"想象竞合从一重"的处断原则， 不仅意味着根据重罪定罪,而且要求在重罪所确定的法定刑幅度范围内，考虑轻罪 从重处罚不同的处断原则带来了不同的程序性后果为了保障被告人的程序权利,起诉 书、判决书原则上应当公开所有在量刑中得到考量的因素，以便被告人及其辩护人 在抗辩、上诉过程中做好充分的准备在法条竞合的场合，由于被排除适用的法条 完全不影响被告人的量刑,因此起诉书、判决书主文中只需列明最终适用的条文， 而不需提及被排除适用的其他法律条文而在想象竞合时，虽然以重罪定罪，但轻 罪仍在法定刑幅度范围内发挥着从重量刑的影响因此，在想象竞合的情况下,起 诉书与判决书中应列明行为所违反的轻罪条文这被称为想象竞合的明示功能 （Klarstellungsfunktion）,本质上是全面评价原则所带来的衍生功能⑤综上,竞合论的特殊体系位置使其虽在罪数认定上以行为数为逻辑起点，但最 终功能导向指向实现量刑均衡，遵循禁止重复评价与全面评价的量刑基本原则，确 保所有影响量刑的事实都能够在判决中有且只有一次得到考量不同的犯罪竞合类 型对应于不同的实体量刑规则与程序性后果若无法准确区分法条竞合与想象竞合， 将本属于想象竞合的情形划入法条竞合之中，则不仅模糊了两者的学理边界，给条 文适用带来困惑，也将给被告人的程序权利带来不利影响。

下文的阐释将通过中德 两国法条竞合理论的差异对比表明，德国刑法因其自身特殊的立法语境,为平衡定 罪与量刑之间的冲突，而不得不在法条竞合中纳入部分本不属于其中的内容，给学 说的理解与继受带来困难在德国学说继受的过程中,无需拘泥于固定的法条竞合 类型划分,应当回归量刑的基本原则,重新审视我国刑法语境下的”中国式竞合” 问题二、定罪与量刑的冲突：德国法条竞合的问题与成因（一）中德法条竞合类型的差异对比在刑法知识转型的整体背景下,我国刑法理论逐步接受了德国关于法条竞合、 想象竞合与实质竞合的基本三分,实现了从罪数论向竞合论的转向但传统的苏俄 刑法以及日本刑法中有关罪数论的诸多概念（如吸收犯、牵连犯等）得到了保留，⑥因此在具体的法条竞合类型上与德国呈现出较大的差异德国主要的法条竞合与想象 竞合类型及其在我国理论中的相对应范畴详见下图:如图］所示,德国通说主要区分了特殊关系(I —)、补充关系—)与吸收关 系(Konsumtion)三种法条竞合类型⑦除了特殊关系外，其他类型在我国则分别作 为吸收犯、牵连犯以及想象竞合进行处理在同一罪名的既遂与未遂、正犯与共犯、 帮助犯与教唆犯之间被认为存在实质补充关系,非实行行为被实行行为所吸收,从 行为被主行为吸收,这与我国传统理论中的吸收犯较为接近。

⑧在德国被归入法条竞合对待的形式补充关系与吸收关系,在我国属于想象竞合 的内容前者是指立法者明确规定"若同一行为可以根据其他处刑较重的构成要件 定罪处罚的，则排除本罪的适用”典型的代表是《德国刑法典》第246条的规定, 在一行为同时构成侵占与其他犯罪时,只要其他罪名处刑更重，便排除侵占罪的适 用联邦最高法院所代表的通说观点认为，第246条的形式补充关系并不限于侵占 罪与财产犯罪之间，即便一行为同时实现了侵占与故意杀人罪的构成要件,两罪之 间也属于法条竞合⑨后者则是指一行为同时实现的数个构成要件之间存在典型的 伴随关系，也成为共罚的伴随行为(mitbestrafte Begleittat)此时较轻的伴随不法 (Begleitungsunrecht)被重罪所吸收，不再进行单独评价例如，行为人用刀刺死 被害人成立故意杀人罪的同时，典型地伴随着对被害人衣物成立的故意毁坏财物罪； 偷开机动车的行为在根据《德国刑法典》第248条b成立无权使用机动车罪外,典 型地伴随着针对汽油成立的盗窃罪，其中重罪中典型伴随着的故意毁坏财物罪、盗 窃罪便作为伴随的不法予以吸收上述作为法条竞合处理的事例,在我国理论中则 属于典型的想象竞合情形。

在数行为分别实现数个构成要件时,在《德国刑法典》没有明文规定牵连犯的 背景下，为限制实质竞合的成立范围，理论则部分采用了共罚的事前或事后行为 (mitbestrafte Vor-und Nachtat)概念⑩，将其纳入法条竞合的范围内，部分修正 了行为数的认定标准,通过”构成要件意义上的一行为”将部分情况勉强纳入想象 竞合的范围11)通过上述对比可以看到,尽管我国接受了竞合类型的三分法，但中德两国在法 条竞合的具体类型上仍然显示出较大的差异:第一,德国理论中逻辑上处于中立关 系的构成要件之间可以发生法条竞合12)第二，由于德国理论缺少牵连犯的概念， 在数行为实现数个构成要件的情况下，需要通过法条竞合限制数罪成立范围这与 我国传统上认为法条竞合仅存在于一行为之中的观点是不同的中德的这一差异似乎表明，在法条竞合与想象竞合之间并不存在固定的界限，印证了大竞合论者区分法条竞合与想象竞合既无必要也无可能的论断然而，事实 并非如此，即便在德国学理上,从禁止重复评价与全面评价的量刑原则出发，形式 补充关系与吸收关系,尤其是其中共罚的事前或事后行为概念虽有法条竞合之名, 却无法条竞合之实,它既不符合法条竞合的一般定义,在量刑上也并不遵循法条竞 合的处断原则，因而也被称为不真正法条竞合(unechte Gesetzkonkurrenz)o (13) 将其定位为法条竞合,实属受限于特定立法语境的无奈之举。

二)不真正法条竞合：问题与成因不真正法条竞合不符合法条竞合的一般定义在一般的意义上,法条竞合是指 一罪构成要件的实现中完全包含了其他罪名构成要件实现的要素,因此只需要根据 一罪即可实现对行为的全面评价,完全排除另一罪名适用的情形14)完全符合这 一定义的，只有特殊关系以及部分情况下的实质补充关系，这两者也被称为真正法 条竞合(echte Gesetzkonkurrenz)而在开彳式补充关系与吸收关系中,最终得以适 用的构成要件中甚至完全不包含被排除的构成要件的要素,即我国学者所谓其”中 立关系可以成立法条竞合”的情形15)不真正法条竞合适用的是从一重的处断原则,与想象竞合类似在形式补充关 系、共罚事前或事后行为中被排除的罪名往往会在重罪法定刑幅度范围内，继续发 挥着限制量刑下限的从重处罚作用按照法条竞合的定义,被排除适用的条款不再 对量刑发生影响尤其是在减轻构成(Priviligierung)中，法定刑较重的一般法不可 能再对量刑发挥从重的影响，否则将导致减轻构成规定在事实上被虚置例如《德 国刑法典》第216条受托杀人罪是第212条故意杀人罪的减轻构成，在根据特殊关 系排除第212条适用之后，该条法定刑不会再对量刑发生影响，否则第216条的减 轻效果将归于无。

这符合禁止重复评价的量刑原则，既然特别法中已经包含了一般 法规定中的所有要素，若再次适用一般法，将导致对同一要素的重复评价吸收关 系、形式补充关系徒有法条竞合之名,却遵从想象竞合从一重的处断原则,(16)存 在名实不副的问题名不副实的不真正法条竞合不利于被告人的程序权利保障如前所述,根据全 面评价原则,想象竞合的明示功能具有保障被告人程序权利的作用不真正法条竞 合一方面遵循想象竞合的处断原则，使轻罪构成要件的要素继续影响量刑,另一方 面又在法条竞合名义的掩盖之下规避了明示功能的要求,无需在判决书、起诉书中 列明，致使被告人在抗辩和上诉时无法进行充分的准备,不利于被告人程序权利的 保障德国学者因而主张将此类法条竞合划归到想象竞合之中，以正名实17）就德国刑法的立法语境而言，不真正法条竞合时是难以放弃的，其根。