2019年二建《法规》重要考点及讲义.pdf

2019 年二建法规重要考点及讲义 第 1 章 建设工程基本法律知识 一、建设工程法律体系（ 2 分，2 分，2 分，0 分，1 分，3 分） （一）法律体系的基本框架 序 号 法律部门包括的主要法律 1 宪法宪法选举法、国籍法 、组织法 、区域自治法 2 民法商法 民法通则 、合同法 、物权法 、侵权责任法 、公司法、 招标投标法 3 行政法 行政处罚法 、行政复议法 、行政许可法、 环境影响 评价法 、建筑法 等 4 经济法标准化法 、节约能源法 、反垄断法、政府采购法 5 社会法劳动法 、安全生产法 、劳动合同法、 矿山安全法等 6 刑法刑法 7 诉讼与非诉讼程序 法 民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、 （二）法的形式和效力层级 1、（1）宪法 ：全国人大 ； （2）法律 ：全国人大及其常委会；（“xx 法”；国家主席签署主席令） （3）行政法规 ：国务院；（ “xx 条例”；国务院总理签署国务院令） （4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、经济特区、国务 院批准的较大的市人大及其常委会；（“xx 条例”） （5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“xx 办法”、“xx 规定”） （6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、经济特区、国务院批准的较大的市政府； （“xx 办法”、“xx 规定”） （7）国际条约 注：行政规章包括部门规章和地方性规章 2、法的效力等级。

（1）宪法至上 （2）上位法优于下位法：安全生产法优于安全生产管理条例 宪法法律行政法规 地方性法规（部门规章）地方政府规章 （3）特别法优于一般法：招标投标法优于合同法 （4）新法优于旧法：物权法优于担保法 （5）特殊情况 1）法律之间对同一事项 新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由 全国人大常委会 裁决；（ 注：制定机关裁决 ） 2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时， 由国务院 裁决；（ 注：制定机关裁决 ） 3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决 ；（注： 制定机关裁决 ） 4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院 裁决 注：共同上级机关裁决） 5）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院 提出意见 国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为 适用部门规章 的，应当提请 全国人大常委会 裁决；（ 注：人大与政府相互制约） 6）根据授权制定 的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会 裁 决。

（6）备案和审查 1）审查主体 ：全国人大常委会 2）国务院、中央军委、最高法、最高检和省级人大常委会：书面提出审查要求 ； 其他国家机关、社会团体、企业事业单位：书面提出审查建议 3）制定机关应当在 两个月内 提出是否修改的意见 4）制定机关违宪而拒不修改的，由委员长会议 审议决定是否提请常务委员会会议审议决 定 （三）建设法律、行政法规和相关法律的关系 1、建设行政法律关系： 勘察、设计、施工、验收监督 2、建设民商事法律关系： 建设工程合同法律关系 问：审计结论对合同效力有无影响？ 注：行政行为不一定影响合同法律关系的效力 二、建设工程法人制度（ 2 分，2 分，1 分，0 分，2 分，0 分） （一）法人应具备的条件 1、法人成立的条件 1）依法成立； 2）有必要的财产或者经费； 3）有自己的名称、组织机构和场所； 4）能够独立承担民事责任 （注：法人与其他组织最主要的区别） 法定代表人 ：依据 法律或法人 章程行使职权 法人住所 ：主要办事机构所在地 2、法人的分类 1）企业法人：工商部门登记之日成立 2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（注：教材称为“社团法 人”不对）（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日） （二）法人在建设工程中的地位和作用 1、法人是建设工程中的基本主体 2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 （三）企业法人与项目经理部的法律关系 1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构 2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者 3、项目经理是施工企业内部的岗位职务，不是法定代表人 4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 三、建设工程代理制度（ 3 分，3 分，3 分，3 分，3 分，1 分） （一）代理的法律特征 1、在代理权限范围内实施代理行为 2、以被代理人的名义实施代理行为 3、是具有法律意义的行为 4、代理行为的 法律后果 归属于 被代理人 （二）代理的种类 1、委托代理（注：建设工程多为委托代理） 2、法定代理 3、指定代理 （三）代理行为的设立和终止 1、代理行为的设立 （1）建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包） （2）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理） （3）委托代理的产生：授权委托书（应当载明当事人、授权范围、和授权期限；授权不 明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任） 2、建设工程代理行为的终止 （1）委托代理的终止情形 ： ）代理期间届满或者代理事务完成； ）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人 都可以 随时解除 合 同，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失） ）代理人死亡 ； ）代理人丧失民事行为能力； ）作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（ 2）、（ 5）三种情况 （2）法定代理或指定代理的终止情形： ）被代理人取得或者恢复民事行为能力； ）被代理人或者代理人死亡 ； ）代理人丧失民事行为能力 ； ）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； ）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 注：被代理人 死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定终止 （四）代理人和被代理人的权利、义务及法律责任 1、转托代理（复代理）责任 （1）经被代理人的同意 ：被代理人 承担； (2) 不经被代理人同意 ，代理人 承担（例外： 紧急情况 下，为了保护被代理人的利益时， 由被代理人 承担） 2、无权代理 （1）无权代理情形：自始未授权；超越代理权；代理权终止 （2）无权代理责任 1）追认时：被代理人承担（本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示 的， 视为同意） 2）不追认时，行为人承担 3、表见代理 （1）构成： 1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由； 2）本人存在过失； 3）相对人为善意（注：对被代理人和代理人是否为善意没有要求） （2）法律后果：产生有权代理的后果，由本人承担责任 3、不当或违法代理应承担连带责任 （1）委托书授权不明 ：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 。

（2）代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人 负连带责任 （3）第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三 人和行为人 负连带责任 （4）代理违法事项： 代理人知道被委托代理的事项违法 仍然进行代理活动的，或者被代 理人知道代理人的代理行为违法不表示反对 的，由被代理人和代理人负连带责任 4、建设工程物权制度（ 2 分，4 分，1 分，6分，4 分，6 分） 物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他 的权利，包括 所有权、用益物 权和担保物权 （一）物权的法律特征 1、支配权 2、绝对权（义务主体不特定） 3、财产权 4、排他性（ “一物一权 ”） 注：正确理解 “一物一权 ”：所有权与他物权 可以并存； 用益物权和担保物权 可以并 存；两个担保物权 可以并存； 两个用益物权 不能并存 （二）物权的种类 1、所有权（占有、使用、收益、处分） 2、用益物权 3、担保物权（抵押、质押、留置） （三）土地所有权、建设用地使用权和地役权 1、公有制类型：国家所有和集体所有 2、土地承包经营期30 年，不需要登记 3、土地承包经营权调整： 经村民会议 三分之二 以上成员或者三分之二以上村民代表同意， 报乡级和县级 政府农业主管部门 批准。

4、土地分为 农用地 、建设用地 和未利用地 5、城市土地 属于国家所有 ；农村和城市郊区 的土地， 除由法律规定属于国家所有的以外， 属于集体所有 ；宅基地 、自留地 、自留山 ，属于 集体所有 （三）建设用地使用权（只存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的土地） （1）建设用地使用权的设立 ）设立范围 ：可地表、地上或者地下 分别设立 新设立 的建设用地使用权，不得损害已设立 的用益物权 ）设立方式 ：出让；划拨注：转让不是设立方式 ） 注：建设用地使用权自 登记时 设立；登记机构应当向使用权人发放建设用地使用权证书 3）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地 及同一土地上有 两个以上意向 用地者 的，应当采取 招标、拍卖等公开竞价的方式出让 （2）建设用地使用权的流转、续期和消灭 1）流转：采书面形式；申请变更登记；“房随地走 ” 2）续期：住宅建设用地：自动续期；非住宅建设用地：依法办理 3）消灭：应当及时办理注销登记，收回建设用地使用权证书 3、地役权（按约定设立的用益物权） （1）地役权是用益物权，一般为有偿取得 （2）采用书面形式订立 （3）地役权的产生可以不登记，但未登记不能对抗善意第三人 （4）土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用 益物权人同意，土地所有人不得设立地役权 （5）地役权与其他用益物权一并转让；部分转让的，转让部分涉及地役权的，地役权对 受让人具有约束力 注：地役权与相邻权的区别 （四）物权的设立、变更、转让、消灭和保护 1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭 （）登记生效 （例外： 国家自然资源所有权、地役权、土地承包经营权可不登记） （）登记与合同效力的关系： 1）不登记 不转移物权 ，但不影响合同的效力 ； 2）拒绝登记要承担 违约责任 2 、动产交付 （1）动产物权自交付生效 （2）例外： 船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人 。

3、物权的保护 （1）归属争议 ：确认权利 （2）无权占有 ：返还原物 （3）妨害物权行使 ：排除妨碍或消除危险 （4）毁损：赔偿损失 5、建设工程债权制度（ 2 分，3 分，3 分，2分，3 分，3 分） 1、债的基本法律关系 （1）债权的义务人是特定的 （2）债权是相对权（主体相对性、内容相对性、责任相对性） 2、债的发生根据 （1）合同 合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍 的根据 （2）侵权 1）建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落责任：所有人 、管 理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任所有人、管理人或者使用人 赔偿后， 有其他责任人 的，有权向其他责任人追偿 2）建筑物、构筑物或者其他施设倒塌责任：建设单位与施工单位承担连带责任建设单 位、施工单位赔偿后， 有其他责任人的 （注：基于合同 ），有权向其他责任人追偿因其他 责任人的原因 造成损害的，由其他责任人承担侵权责任 3）建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成损害责任：难以确定具体侵权人 的， 除能够证明 自己不是侵权人的外，由 可能加害的建筑物使用人给予补偿 4）注意侵权责任与合同责任的区分：1）没有合同关系 的，首先考虑 侵权之债； 2）造成 人身伤害 的，肯定是 侵权之债； 3）没有合同而造成财产损害 的，首先考虑 侵权之债。

（3）无因管理 1）没有 法定或约定 义务管理他人事务； 2）管理事务支出的 必要费用 由本人（被管理人）承担 （4）不当得利 1）没有 法定或约定义 务获得 利益； 2）所获利益 应当返还 、建设工程债的常见种类 （1）施工合同债 （2）买卖合同债 （3）侵权。