试论美国宪法制定的法治渊源.doc

试论美国宪法制定的法治渊源英国的法治传统及其在北美殖民地的保1835年法国政治思想家托克维尔在考察过美国后就曾以敏锐的观察力在其 著作《论美国的民主》中指出：“每个民族都留有他们起源的痕迹他们兴起吋 期所处的有助于他们发展的环境，影响着他们以后的…切在法学家和思想家 那里，类似的话语还有：“每个民族都有民族起源的神话，这些神话将这一话语 根植于对该民族早期形成所涉及的历史事件的解说之中如同他们在英国的同胞 一样，早期的美国人相信他们的权利是来自11世纪盎格鲁撒克逊人的古代宪 法 |中国政法大学教授 （法）托克维尔：《论美国的民主》（上卷）,商务印书馆1988年版,第30-31页 邓正来/ （英）J・c •亚历山大编:《国家与市民社会》,中央编译出版社2002年版,第224页 （美）爱徳华• S •考文:《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第18页 同注3引书.第19页 “制定美国宪法的这一代人总是习惯于将普通法的超验性首先归之于其 久远的传统“尽管按照现代的标准来衡量，“宪法Z父们惯于尊崇的那些所谓 古代法令，实际上是些非常贫乏琐碎的东西，其中的大部分内容是琐细列举对 谋杀、伤害及其他暴力行为的各种罚金和赔偿但是，久远的古代法浸透的 观念在政治上却是相当有用的。

因为它们从一开始就宣布有一-种不依赖于王权而 存在，因此能够为王权设定界限的法律总之，考察影响美国宪法制定的因素， 法治传统的巨大影响凸显其中本文试图通过追溯英国法治传统的历史进路与 北美殖民地对英国法治传统的保留，阐述美国宪法制定的法治渊源一、英国法治传统的历史进路哈耶克在论述自由秩序的法治渊源时曾说过：“现代的个人自由，人体上只 能追溯到17世纪的英国个人自由最初似是权力斗争的副产品，而不是某个刻 意设计的H的的直接结果；而且这种情况可能在任何时候任何地方都是如此但 是，个人自由已存续了足够长的时间，其益处已能为我们所认识在过去两百多 年的岁月中，个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想，而且英国的自 由制度和传统也已然成了文明世界的示范6哈耶克乂说：“止是由于英国较多 地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上的理想一一这种理想在其他地方或国 家则I大I君主专制主义的兴起而遭到了摧毁一一英国才得以开创自由的现代发 展/ :因此，较为详尽地探究从英国自中世纪就提出的法治观念及其发展的历史 遗产，对于认识美国宪法制定的法律传统背景，有着极为深刻的意义一般认为英国普通法形成于12世纪亨利二1R（Henry 11, 1154-1189年在位） 时期。

在他的司法改革中，最耀眼的部分是确立具有上诉法院职能的巡回法 院制度，与此同时形成一套主耍由令状制度和陪审制度组成的诉讼程序和审判方 法令状（writ）本来是王室行使行政管理的主要手段之一，用于命令贵族、主教、 郡长，制止引起国王注意的某些不法行为亨利二世把行政命令式的王室令状转 变成这样一种形式：“传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题——那里有此 令状换言Z,令状的设计是用来引起一个诉讼程序的，原来的“行政令状” 在这里已经转变成“司法令状”令状制度规定，“原告须到威斯敏斯特的国王御 前大臣处陈述他的诉讼请求；御前大臣对应负责该审判的半地郡长颁发…项令 状，命令郡长提起哪一类诉讼稈•序，以便在国王所属法售主持的法院解决争议 司法令状的种类以及相应的固定化和格式化形式不断增多，到1300年，司法令 状已数以百计曾在亨利二世于下扌n任过约克郡郡长的英国王室法院的法官、著 名法学家格兰维尔（Remulf de Granville, 1130-1190）对令状进行了集中探 讨，他所撰写的英国普通法的第 喑B系统论著《论英格兰王国的法律与习惯》， 被美国著名法学家伯尔曼（Harold J. Berman ）评价为：“在令状方面永垂青 史通过对特定类型的不法行为确定类型的救济，使其开创了 法律科学的一 次革命小格兰威尔1087-1189年撰写的著述小记载的一个司法令状很具典型 性，他这样写道：（英）哈耶克：《自山秩序原理》（上），邓正來译，三联书店1997年版，第203-201页。

7同注5引书，第204页8 （美）伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第538页9同注7引书，第553页国王向郡长问候甲向我控告乙自我上次航行去诺曼底期间，不公正地和 未经判决地强占•了他在某某村庄的自由持有地因此，我命令你，如果甲保证他 提起的权利请求真实可靠，你务使被从该地和动产得以返还，并以和平的方式将 该土地和动产保持到复活节后的星期天同吋你务使12名自由的和守法的邻人 查看该地产，并将他们的名字签于此令状之上由合适的传唤人将他们于复活节 后的星期天传唤到我或我的法官而前，做好确认的准备以抵押品和可靠的担保 人作保证将乙或他所在小区的行政官（如果不能找到他）传唤到那里，然后开始 审理，确认事实并应有传唤人、木令状和担保人的姓名、证人等等 同注7引书，第540页类似这样的令状至少对统一原本分散的地方习惯提供了三方面的贡献：一是 提出案件审理应半具备的程序，以及一种严密的事实检验标准；二是将事实问题 提交给陪审团，使陪审团的调査与“司法化”的令状结合起来，由此成为正规的 制度予以运用；三是确立了王室法院对颁发令状和对陪市诉讼的管辖权令状制 度对程序的强调不仅体现了王室权力的集中，更重要的是在运用令状的同吋也限 制了王室权力本身。

因为在国王扩展他的司法管辖权的同吋，主张王室司法管辖 权的条件一一救济类型的分类以及对请求这些救济程序的论述——是被明确界 定的，王室权力也不得突破关于这方面的实例，或许可以由以下两个爱德华三世时的案例说明，这两个 案例被转载于哈佛大学法学院院长庞德1921年出版的《普通法的精神》：案例一：“1338年，一皇家税务官扣押了一头牛，从而引起返还财产之诉 看来，此税务官未取得蜡封令状，原告对税务官的答辩表示异议，所以法院对原 告作出胜诉的判决众所周知，在英王国，未获得特别令状许可，任何人无权向 臣民征收皇家税，无权扌II押臣民的财产据此，王室法院于次年给雷金纳徳的纳 尔福及其他强制扣押臣民财产者判罪并颁发紧急返还财产令状案例二：“一位郡司法行政冒针对令状辩称，他收到封盖有国王印鉴的信 件，信中写明国王己经赦免了被告，并命令他不得作有损该被告利益Z行为据 此，该司法行政官未履行王室法院的令状但其理由未被法院采纳法院认为， 该司法行政官以一封国王的私人信件为由來为自己拒绝执行王室法院令状的行 为辩解是不能成立的其后，法院对该司法行政官作出了处罚，同吋发布新令状 宣布被告仍为不法"（美）罗斯科•庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第46页。

⑴（英）丹宁勋爵:《法律的正当程序》，群众出版社1984年版,第1页泰格/利维：《法律与资木主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第211页以上案例表达了令状在诉讼程序中是不可逾越的形式，它所具有的约束力是 至高无上的，即使英王爱德华三世可以赦免罪犯，但他却不能命令i个司法行政 官员违抗律令也正是在爱德华三世时，“法律的正当程序”的概念见诸于法令ZN 1354 年爱德华三世第28号法令第三章称：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财 产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继 承权和牛命八2有理由认为，该法令所指“法律的正半程序”就是令状所规定的 法律程序为了熟悉地掌握普通法复杂的诉讼程序，英国的律师必须经由“四法 学会” （Inns of Court）培养和训练，［flj普通法法庭的法官是从开业律师中选拔 的法律教育包括阅读法官对有争议的案件的意见书和报告，以及参与模拟法庭 辩论但最重要的学习项H是诉讼程序和讼案辩护以《租佃论集》而著名的、 曾任英国高等民事法院法官的利特尔顿（D. Littleton, 1407-1481）曾对他的儿了 说：“我们法律中最可敬、最值得称赞、也最有利益的事情之一就是具备在物权 和人身诉讼中进行有效辩护的专门技巧；所以我要劝你格外打起精神用心学习这 个。

八‘因此，普通法的令状制度的长期存在，不但培育了英国人尊重法律程序的 观念，并II强化了 “法律至上”这一古老的传统意识与司法化的令状结合使用的陪审调查团制度也是亨利二世统…各地习惯法 的媒介如1166年的《克拉灵顿诏令》规定，在巡回法官到场吋，经宣誓的陪 审员应对犯有谋杀、盗窃、抢劫、伪造货币、纵火等罪的犯罪嫌疑人提出指控， 然后对嫌疑人立即通过冷水裁判的方法予以审判这样的陪审制度，要求法官必 须在市判之前，在选任的陪审员面前检查由地方官吏保存的记录；然后根据针对 记录的问题询问陪审员陪审员来自每个村圧，每村选4人，每个百户区选12 人可见，“普通法从一开始就建立在习惯之丄事实丄，普通法即是习惯，这 些习惯通过上述审判制度逐步发展为全国性的，也就是说，发展为普通的 （common）o但它又不仅仅是习惯，因为为法官们选择承认什么样的习惯以使其 具有全国性的效力，和禁止什么样的习惯通行时，他们实际上运用了 合乎理性 这一检验标准，一个最初源于罗马和欧洲大陆思想的检验标准实际丄，普通法 体现正确理性这一观念从十四世纪起就提供了普通法要求被看作是高级法的主 要依据H同注3引书,第19-20页。

，s同注3引书,第21页 同注3引书,第21页 同注3引书,第22页 同注3引书,第23页 ，9 1215年《大宪章》第61条规定：“诸男爵得任意从国中推选男爵23人，此25人应尽力遵守并维护，同 时亦使其余人等共同遵守予所颁赐彼等并以本宪章所赐了之和平丄丿特权在国王或其官吏违反宪章时， 上述25人中的4人可即至要求改正，并可联合全国人民，“共同使用其权力，以一切方法向于施以抑制 与压力第一次使止在兴起的普通法直接和罗马法的、以及中世纪欧洲大陆的高级 法思想联系起来…5的人是13世纪中期、亨利三世统治时期王座法院的大法官布 拉克顿(Henry Bracton约1216-1268)他在其乜著《论英国的法律和习惯》中 提出：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就 了国王因此，就让国王将法所炀予他的东西——统治和权力——再归还给法， 因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王"布拉克顿还写道，国王的 权力是正义的权力而非不正义的权力只要他实施正义，他就是上帝的代言人， 但是当他转向实施不义时，他就是魔鬼的人总管因此，让国王依法來驯化他 的权力，法是对权力的约束……同样，对于帝国而言，没有什么比依照法律生 活更恰半的了，而使君土统治服从于法比依法维系的帝国要更伟大。

"布拉克顿 甚至提出了约束国王权力的办法：“如果国王没有约束，就是说如果没有法律来 约束，那么这些法官和男爵们应半给国王施以约束小布拉克顿的这段话又一次 显示了 “所有权威源于法、故受制于法”这一典型的中世纪思想，并且很容易使 人联想到1215年《大宪章》第61条强迫国王履行宪章的规定田这」思想后來 被许多法律文件一再确认或者重申，成为英国传统法治观念最重要的部分英国著名法官、法学家爱徳华•柯克(S. Edward Coke,约1551-1634)继承 和发展了布拉克顿的法治思想，在理论上为普通法的发展作出重耍贡献美国的 开国领袖认为，柯克以评注利特尔顿的《租佃论集》一书而著名杰斐逊在追忆 革命时口的情况时曾经写到：“《柯克论利特尔顿》是当时学生普遍使用的法律教 科书，没有哪一位比柯克更明智的辉格党人写过这样的书，也没有哪一位在英国 宪法的正统理论和被称之为英国人口由权理论方面造诣。