建立军队内部行政诉讼制度的必要性和可行性的思考.doc

建立军队内部行政诉讼制度的必要性和可行性的思考建立军队内部行政诉讼制度的必要性和可行性的思考［摘 要］ 是否建立军队内部行政诉讼制度是军事法学界研究的重要问题，焦点主要集中在建立军队内部行政诉讼的必要性和可行性上当前，建立军队内部行政诉讼制度利大于弊，是实现军事行政法治的必由之路然而，面对我国当前军事体制，其可行性受到很大挑战建立军队内部行政诉讼制度的必要性和可行性间的紧张关系要求我们必须解决向谁诉、诉什么、怎样诉的三个关键问题为此，需要我们建立独立的军队司法系统，明确细化军队行政诉讼受案范围和规范军内行政诉讼程序［关键词］ 军队内部行政诉讼 必要性 可行性 制度构想军队内部行政诉讼，是指军人以军事机关或上级领导的军事行政行为违法致使其合法权益受到侵害为由向军事法院提起诉讼，请求撤销、变更该军事行政行为，军事法院依法对双方当事人争议的行政行为的合法性予以审查并做出裁判的法律制度自 1990年 10 月 1 日《中华人民共和国行政诉讼法》颁布实施以来，学界对军内是否建立行政诉讼一直没有停止过争论，焦点问题主要集中在建立军内行政诉讼制度的必要性和可行性上。

随着依法治军的深入，学界越来越认识到建立军内行政诉讼制度的必要性，但军内行政诉讼制度一直没有建立起来笔者认为，主要原因是除了建立军内行政诉讼制度的必要性和可行性的认识上还存在较大争议外，更重要的是，当前建立军内行政诉讼的条件还不成熟必要性和可行性之间的紧张关系，要求我们必须探索建立中国特色的军内行政诉讼制度，以破解这一矛盾一、建立军内行政诉讼制度利大于弊，是实现军事行政法治的必由之路要不要建立军内行政诉讼制度首先体现在有无这个必要性上对此，学界有着肯定说和否定说截然相反的观点笔者比较赞同肯定说否定说认为，在我军建立军内行政诉讼制度是利少弊多，没有必要主要理由：一是我军是高度集中统一的武装集团，其根本职能是要保家卫国，其性质和特征决定了军队内部的行政法律关系是权力和服从，类似于“特别权力关系”①，应该排除法律保留原则和剥夺权利救济手段如果建立军内行政诉讼制度，将破坏军队的高度集中统一二是我军是马克思主义理论武装的中国共产党领导的人民武装，军内实行的是官兵一致的同志关系，官兵之间没有根本利害关系冲突即使存在矛盾，也可以通过我军的思想政治工作、军队的行政管理工作和组织纪律进行化解建立军内行政诉讼制度反而会对立官兵关系，形成鸿沟，不利于官兵团结，干扰军事任务的完成。

三是建立军内行政诉讼制度，如果一旦“兵”或“下”败诉，容易产生对立情绪，激发新的矛盾，并不能有效处理官兵矛盾四是军队是执行非常任务或作战任务的，会因为提起诉讼而影响任务完成，贻误战机，损害国家军事利益五是目前世界各国的军队，大都没有建立军内行政诉讼制度笔者不赞同否定说，认为在我军建立内部行政诉讼制度是利大于弊，更是实现军事行政法治的必由之路结合学界肯定说研究的成果，笔者认为主要理由有：一是军队内部侵权行为有不可避免性，而现有的争议解决机制不能有效解决军事权作为一种国家权力，具有扩张性它的运作呈现出自上而下的放射状结构，每经过一层中间环节，其放射状态多会有所扩大而且军事权能够直接给其拥有者带来物质或精神上的利益，因而军事权主体常会产生扩大权力的本能冲动，使军事权具有一种无限延伸的动力故掌握军事权的上级军官或组织在从事军事职务活动时，侵犯士兵或下级军官合法权益的现象不可避免而当前我军争议解决机制除了批评与自我批评、思想教育手段外，只有申述、控告的方式，总体上看是规定模糊、可操作性差，而且覆盖范围小，不能有效解决争议二是行政诉讼的法治理念有利于推动依法治军的落实，真正维护军队的高度集中统一一方面，建立军内行政诉讼制度能够实现军事法所蕴涵的安全价值与公正价值的平衡，促使军事机关及其工作人员从过去依靠经验、习惯或长官意志行政逐步转向依法行政，推动依法治军的落实。

另一方面，通过对军事行政行为进行必要的法律监督和司法审查，可以有效约束各级军官和组织的行为，统一到体现党中央和中央军委关于军队建设的路线方针政策的法律制度上来，从而真正维护军队的高度集中统一三是行政诉讼制度维护官兵合法权益的功能有利于军队的稳定，促进军事任务的完成一方面，军队需要高度稳定，必须排除各种不稳定的因素军队内部行政争议本来就是不稳定因素，而建立军内行政诉讼制度相当于增加了一个泄气阀，有利于消除不稳定因素而且军内行政诉讼制度作为一项法律制度对任何人都是平等的，体现了现代法治精神，其严格的要求和程序规范，不会受到个人的随意操纵或随意更改，能够使官兵信服，不会助长无理取闹现象另一方面，当前军队处理行政争议主要是通过行政行为，牵涉了上级首长和机关的大量精力，在效力上也没那么强硬，有时很难落实，影响了部队正常工作建立军内行政诉讼制度不仅有利于处理争议，减轻军事机关的负担，而且尊重官兵的主体地位，有利于维护官兵合法权利和促进官兵的全面发展，能有效激发广大官兵的创造性和积极性，不断增强军人的主人翁意识和社会责任感和荣誉感，促进各项军事任务的完成四是行政诉讼制度目的是实现依法行政，不会消弱首长和领导机关的威信。

军队作为现代法治社会的重要组织，领导者的威信应该来源于法律法规中央军委反复强调从严治军、依法治军要从领导机关和首长做起，目的在于保证领导机关和首长作出的行政行为符合法律法规，从而增强其权威可以说，建立行政诉讼制度与此有异曲同工之妙而且诉讼期间不停止行政行为的执行要求，在作出司法决定前，完全能保证行政行为的严肃性，做到令行禁止二、建立军内行政诉讼制度条件还不成熟，一些关键问题有待深入探讨相对建立军内行政诉讼制度的是否必要之争，对其是否可行的争论更大对此，学界也是分为肯定说和否定说笔者认为当前建立军队内部行政诉讼制度条件还不成熟，一些关键问题有待深入探讨肯定说主要观点是：一是建立军队内部行政诉讼制度有着其法理基础，法治论是其建立的价值基础；平衡论是其建立的理论基石；权利义务相关性是其建立的法理依据二是我国我军法治环境不断改善，官兵法治意识和法治观念大大提高，为实行军内行政诉讼提供了必要的环境和氛围三是我军长期存在“兵告官”或“下告上”的申诉控告制度，实际上是军队行政行为复议制度，在价值取向上是一致的，为建立军内行政诉讼制度奠定了基础四是国家行政诉讼制度的正式确立，为军队行政诉讼提供了一般原则和参照标准。

五是我国个别军事法规已有了军内行政诉讼的规定笔者认为肯定说没有解决建立军内行政诉讼制度的关键问题，整体来看，当前建立军内行政诉讼制度条件还不成熟，一些关键问题有待深入探讨结合学界否定说提出的理由，笔者认为问题主要有：一是军内行政诉讼到哪去诉的问题没有解决我国立法上没有确认军内行政诉讼制度从我国现有军地司法“二元体制”出发，军内行政诉讼肯定不宜到普通法院，而应到军事法院但是，按照现行《行政诉讼法》中“专门人民法院不受理行政案件”的法律规定(最高人民法院关于实施《行政诉讼法》若干问题的解释第 6 条 2 款)就彻底阻断了军内行政诉讼制度的建立，而且当前我国法律也没有像部分国家那样授予地方司法机关审理军内行政诉讼的职权，从而导致军内行政诉讼陷入无处可诉的境地二是军队司法机关独立于军事行政机关的问题没有解决建立行政诉讼的基本精神是司法机关作为第三方的身份对行政机关实行制约因此，军队司法机关在组织形式上与军事行政机关分立，形成超脱地位，是建立军内行政诉讼的基本组织条件然而，目前我国军事司法机关是政治机关部门领导下的职能部门，面对被告是军事机关和军官，如果没有独立的裁判权，即使进行诉讼裁判也很容易受到军事行政权的干预，诉讼就会流于形式。

而且当前军队司法机关尚无组织法，军事司法机关的组织、人员编制还不健全，还无力承担行政案件的审理三是军队中的党组织和军内行政诉讼关系没有解决我国实行的是中国共产党对军队的绝对领导，各级军事机关与党组织紧密结合而且军内许多军事行政行为多由党组织直接参与，这与国家行政系统实行的行政活动党政分开不同那么参与军内行政行为的党组织是否可以成为军内行政诉讼的被告呢？目前对这个问题还没有清晰的规定或界定三、对建立军队内部行政诉讼制度的构想针对必要性和可行性的矛盾体现，结合理论研究和实际情况，笔者认为尽快建立具有中国特色的军内行政诉讼制度，当务之急应当解决三个问题：向谁诉、诉什么、怎样诉一）解决向谁诉的问题：建立独立的军队司法系统军内行政诉讼由于涉军的特殊性质，在我国当前司法体制下，显然不能到普通法院进行诉讼，只能在军事法院进行诉讼而当前我国各级军事司法机关是设于相应级别的军队政治机关内的，军队司法人员是隶属于政治机关的政工人员这种编制导致军队司法机关的司法行政行为被强化，而司法监督和审查作用被弱化，无法保证司法权的独立运行在实际运行中，军事审判人员也是基于领导与被领导关系，不敢依法行使职权，形成了不成文的“每案必报”制度，严重影响到军事审判制度的权威性。

故笔者认为建立军内行政诉讼制度首先要建立起独立的军队司法系统针对此问题，有学者提出了改革军事审判制度的设想——“实行中央军委直接领导下的系统管理的军事审判体制” ，其“具体设想是：实行经费单列，实行系统管理，即解放军军事法院受中央军委和最高人民法院的领导，其他各级军事法院受上级军事法院的领导” 笔者非常认同这个设想，认为军事检察院也应当相应的改变这种体制同时，笔者认为除了经费单列外，在人事上也要实现独立管理当然这项改革是个系统工程，有许多问题需要我们去解决比如军事司法机关设置问题；军事司法机关的职权问题；军事司法裁判的执行问题；军法军官的级别与管理问题，等等笔者认为当前应顺应国家司法改革趋势，迈出军队司法系统改革的步伐，最后建立起独立的军队司法系统二）解决诉什么的问题：明确细化军内行政诉讼受案范围明确细化军内行政诉讼受案范围则是解决诉什么的问题在我国影响军内军事行政行为因素较多，既有司、政、后、装等部门机关的行为，也有上级首长的个人行为，还有军内党组织的行为到底哪些行为可诉，哪些行为不可诉就显得至关重要而明确军内行政诉讼受案范围有利于确定军事法院对于军事行政主体实施司法审查的权限范围，厘清公民、法人和组织获取军事司法救济的领域，划分军事法院与军事行政主体在处理有关军内行政纠纷时的分工界限。

笔者认为明确细化军内行政诉讼受案范围需要明确以下几点：一是行政诉讼主体应该严格限制为个体，不包括组织二是行政诉讼对象应该明确为军事行政机关和军队领导，不包括军内党组织依据《军队党委工作条例》第六条第二款的规定：“党委作出决定后，由军政首长分工负责贯彻执行属于军事工作方面的，由军事主官负责组织实施；属于政治工作方面的，由政治委员负责组织实施军政首长必须服从党委的领导，执行党委的决议，积极履行职责，密切合作，互相支持党委不得包揽行政事务，应当支持行政首长独立负责地开展工作 ”这说明具体的军事行政行为主要是军事行政机关和军队领导根据党组织的意见做出决定和具体实施的故与具体军事行政行为密切相关的是军事行政机关和军队领导，而非军内党组织三是明确具体军事行政行为类型按照《行政诉讼法》的精神，具体行政行为是可诉的，抽象行政行为是不可诉的，同样军事行政诉讼也要遵循此精神对此，学界有人已进行研究，把具体军事行政行为形式划分为：军事行政处罚、军事行政强制、军事行政许可、军事行政确认、军事行政合同、军事行政给付、军事行政奖励、军事行政处分等三）解决怎样诉的问题：规范军内行政诉讼程序行政诉讼是维护公平正义的最后一道防线，必然要求有着严格的诉讼程序。

然而军队由于使命任务特殊，必须追求效率，决定了过于繁杂的诉讼程序势必会影响军事行政效率，尤其在战时这个问题将会显得更为突出笔者认为规范行政诉讼程序要明确以下几点：一是合理划分审判级别。