论法益侵害可能性对结果犯的定罪影响.doc

论法益侵害可能性对结果犯的定罪影响作者贾博（政法与历史学院法学专业2006级木科班）指导老师张彦春摘要：法益侵害可能性乜括法益侵害性及侵害可能性，是以犯罪构成三要件说及客观主义 为基础的，对行为人定罪产生重耍影响的定罪因素通过对行为人行为按照“先客观后主观” 的顺序分析，着重考虽行为的实害忡及危险忡，而不是过分重视行为人的主观恶性，可以对 通说认为的犯罪未遂进行重新评价，从而对结果犯的定罪产生未遂与无罪的差异重视法益 俊害可能性的定罪作川，有利于保障人权、区分罪与非罪、平衡个人利益与社会利益、贯彻 罪行法定原则，从而更加符合刑法的目的，有利于建设社会主义法治W家关键词：法益佼害可能性结果犯客观主义犯罪未遂概述法益，指法律所保护的利益,是m家与社会公认的,应以m家强制力加以保护 的社会生活上不可缺少的生活利益与社会秩序刑法上所说的法益，是指国家以 刑法加以保护的社会生活利益国家以刑罚的法律效果，禁止破坏这种生活利益， 禁止对该生活利益造成损害或构成损害的危险清华大学法学院的张明楷教授认 为，法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威 胁的人的生活利益；其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。

[1] 法益侵害吋能性，是指侵害法律所保护的利益的吋能性，包括对法益的实质侵害 与侵害可能性W个方面，即法益侵害可能性是法益侵害性与侵害可能性的结合 所谓结果犯，亦称实害犯，是指以发生特定的犯罪结果作为既遂的标准，即行为 人不仅实施刑法分则所规定的行为，而且只冇发生了法定的危害结果，冰能构成 犯罪既遂.这些犯罪，一般都是造成物质性的，宥形的损害结果的犯罪二.法益侵害可能性的基础理论分析法益侵害可能性对结果犯的定罪影响，必须以犯罪构成三耍件说为基 础，因为在以三要件说为依据来分析犯罪的过程中，苜先耍分析的是犯罪的客观 方面，从而会宥分析法益侵害可能性的必耍若以犯罪构成四耍什说为依据分析 犯罪，首先要分析的则是犯罪的主观方面，则无分析法益侵害可能性的必要我 国刑法理论中的常见说法是：“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”、“危 害行为是在故意、过失心理支配下实施的”，（一概将不能犯认定为未遂犯便是如 此），在徳U、H本的犯罪论体系中，不可能先考察故意、过失，后研究客观耍 件，因为第一，认定犯罪必须从客观到主观，而不能相反；第二，违法性（法益 侵害性）不是由故意、过失决定的，而是由行为及其结果决定；第三，主观要素 是为Y解决主观归责的问题，即在客观地决定丫行为性质及其结果后，判断能否 将行为及其结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素索所要解决的问题, 所谓的主客观相统一，并不是只耍具有主观耍素与客观耍素即可，而是耍以客观 耍素为基础考察主观要素，所以，必须先讨论行为的客观违法性，后考察行为人 的主观罪过性。

［2］例如，当行为人在没冇人来人往的野外，持枪射击其“仇人”, 而事实上射击的是稻草人吋，我国的刑法理论根木没宥判断该行为是否符合杀 “人”的要件，只是因为行为人具有杀人的故意，所以认定其行为也是杀人行为 根据这一理论，只耍行为人想杀人，即使杀了一只老鼠，也成立故意杀人未遂； 只耍行为人想毁灭岡家机关公文，即使客观上毁灭了一份伪造的岡家机关公文， 也成立毁火国家机关公文未遂，在犯罪构成三要件说的体系中，不可能先考虑故 意、过失，后判断行为性质，一方面，行为性质不是有故意、过失决定的，而是 由行为本身决定，一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀 人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为，另一方而， 主观耍素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结采肜， 判断能否将行为及结果归矜于行为人，这便是故意、过火等主观要素所要解决的 问题，所以，犯罪构成三要件说的体系不可能容忍由主观到客观地认定犯罪［3］犯罪构成三要件毡拈犯罪构成该当性、违法性和有责性这是以德日刑法的 客观主义标准为基础而划分的我W刑法理论中的常见话语是：“故意、过失支 配行为人实施特定的犯罪行为”、“危害行为是在故意、过失心理支配Y实施的”。

这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，因而导致由主观到客观地认定 犯罪（一概将不能犯认定为米遂犯便是如此）如果认为这是~种缺陷，它与传 统的苏联犯罪论体系没有必然的联系，因为传统的苏联犯罪论体系，并没有将主 观耍件置于客观耍件之前，但是，也难以完全否认这种缺陷与苏联犯罪论的体系 存在某种关系，因为苏联的体系使构成要件具冇等价关系，没冇防止人们先判断 主观要件符合性，事实上也是如此，在许多情况下，人们是先考虑主观要件后考 虑客观要件，甚至在主客观和统一的大旗下，行主观归罪之实[4]三.法益侵害可能性对结果犯的定罪影响实例下面三个案例可以体现出主观主义与客观主义在定罪上的区别，而这种区别 是基于法益侵害可能性存在的案例一：A在白天的大街上看到仇人B在前而行走，持枪将其射杀，致B死亡后 发现被杀者是一条狗，A将狗看成了仇人B; A在夜晚的III林里看到仇人B在前 面行走，持枪将其射汆，致B死亡后发现被糸者是•一条狗，A将狗看成了仇人B我们先用主观主义来分析案例一中A在两种情况下的定罪情况A在白天的 大街上杀B,主观上有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为，但由于对象是狗 而不是人，所以B没有出现死亡的结果，故A的行为成立对象不能犯的故意杀人 罪（未遂）；A在夜晚的lh林里杀B,主观上宥杀人的故意，客观上实施了杀人的 行为，但由于对象是狗而不是人，故A的行为也成立对象不能犯的故意汆人罪（未 遂）。

我们再用客观主义来分析案例一中a在w种情况下的定罪情况a在a天的 大街上杀B，客观上实施了杀人的行为，然而被杀者是一条狗，故A的仇人B并 没宥死亡，即法益没宥被侵害，但这种在白天人群熙攘的大街上杀人的行为異宥 法益侵害可能性，A的犯罪0的没冇达到的原凶是对象认识错误同时A具冇系 人的主观故意，所以A的行为成立故意杀人罪（未遂），这里需要说明的是，A 成立犯罪的原因是其行为具有法益侵害可能性，尽管没有发生法益被侵害的事 实；A在夜晚的山林里杀B，客观上实施了杀人的行为，但由于被杀者是一条狗， 故A的仇人B没宥死亡，也就是没宥实质的法益被侵害，同时，A在夜晚的山林 里实施开枪射击行为在一般情况下不具冇法益侵害可能性，也就是说，在这种情 况下，A实施的行为没有法益侵害性及其可能性，故A是无罪的案例二：A想用砒霜毒死仇人B,将白糖误以为是砒霜投入B的私人杯子中，结 果B并未死亡我们先用主观主义來分析案例二中A的定罪情况A主观上宥汆死B的故意，客观上实施了投毒的行为，但由于误将白糖当作砒霜，所以没宥出现B死亡 的结果，故A成立手段不能犯的故意汆人罪（未遂）我们再用客观主义来分析案例二中A的定罪情况。

A在客观上实施了其认 为正确的投毒行为，而B之所以没有死亡是因为A将G糖当作了砒霜，故本案中 不存在法益被侵害的实质结果，尽管A在主观上是希望B的死亡结果的发生的， 但无论如何，这种投放白糖杀人的行为在任何情况卜都不存在法益侵害性及其可 能性，故A是无罪的案例三：被告人曾某到四川省平昌县做药材生意，结识了孙某，决定共同贩毒盈 利曾某用2000元现金和7000元欠条，从王某手中购得白色粉末150克，以为 是海洛因仙贩运到厦门，经买主黄某检验是假货（由而粉和止痛粉浞合而成，不 含任何毒品）而没卖成曾某在返回途中被公安机关杳获我们先用主观主义來分析案例三中曾某的定罪情况曾某主观上冇贩卖毒品 的故意，客观上实施了贩卖毒品（其认为是正品）的行为，对于类似行为人以为 是真毒品而贩卖但事实上根本不是毒品的案件，最高人民法院1994年12 20 H《关于适用《全W人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解 释》第17条指出：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚不知 道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、 窝藏毒品犯罪（米遂）定罪处罚故钤某构成贩卖毒品罪（米遂）。

我们再用客观主义来分析案例三中曾某的定罪情况曾某客观上实施了所谓 的贩毒行为，由于其所贩卖的毒品不含任何毒品成分，而就贩卖毒品罪而言，行 为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品，所以曾某的行为没宥侵害到刑法 所保护的法益，而且在任何情况下这种贩卖假毒品的行为都不具冇法益侵害可能 性，尽管曾某主观上有贩毒的故意，对其持有的毒品为假货这一情况也不知情， 但由于没有法益侵害性及其可能性，故曾某无罪法益侵害可能性对结果犯的定罪影响理论以上每个案例的第一种定罪情况□前是我国的通说概括地讲，“通说认为 行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果 时，成立未遂犯通说还认为，行为人以为存在犯罪对象而实施行为但实际上并 不存在犯罪对象时，也成立未遂犯 [5]上述通说没宥考虑行为在客观上是否侵 害了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂案例中的行 为人的行为在客观上并没冇侵犯任何人的生命，即没冇侵害法益的危险，将其作 为犯罪米遂处理，实际上就意味着行为根木不可能侵犯法益吋也成立犯罪这显 然不符合刑法保护法益的目的上述通说也没有坚持主客观和统一的原则，导致 主管归罪。

根据通说的观点，只要行为人对实行行为冇认识（有故意），不管客 观上宥无实行行为，都认为宥危险，这是典型的主观归罪五. 忽视法益侵害可能性的弊端上述通说是建立在主观主义的基础上的这样的理论存在一下几个问题一） .不利于发挥刑法的行为规制机能刑法是行为规范，它使得对犯罪行为 的规范评价得以明确，表明犯罪行为在法律上是无价值的（评价的机能），同吋 命令人们作出不实施犯罪行为的意识决定（决定的机能）里然行为是主客观的 统一体，但行为的重心在于其客观方面，这正是刑法与伦理道德的重要E别重 视行为及其实害的刑法，必然明文禁止特定的行为及其实害，因而冇利于规制人 们的行为；重视行为人内心的刑法，能否宥效地规制人们的内心还难以卜*结论， 但由于不重视行为及其实害，因而不利于规制人们的行为二） .不利于发挥法益保护机能犯罪的木质是侵犯法益，刑法的□的是保护 法益不受犯罪侵犯，因此，只有当行为客观上侵害或者威胁了法益时，才可能适 用刑法通说由丁•侧重行为人的主观恶性，容易异致即使没冇侵害或者威胁法益, 但因为行为人的主观恶性过于严重，也予以定罪量刑的现象三） .不利于发挥保障公民自由的机能通说过于電视主观因素的结果是将主 观因素作为定罪量刑的根据，当司法机关发现某人具有危险性格吋，可能由主观 到客观地认定犯罪，即在肯定某人具有科处刑罚的根据时，寻找危险性格的征兆, 从而侵犯公民的自由。

这不仅导致W民难以预测自己的行为性质，而且现实上导 致不当地限制岡民的0由六. 其他需要注意的问题通过对以上三个案例的分析可以看出，运用主观主义与运用客观主义对行为 人定罪的结采是宥差异的这种差异不仅体现在定罪时分析的顺序上不同，更为 重要的是，以客观主义为基础的法益侵害性及其可能性在对行为人的定罪中起到 了关键作用对于法益侵害可能性对行为人的定罪影响还要注意以下三个问题一） .法益侵害性及其可能性对行为人的定罪影响主要是针对结來犯而言的 举动犯无所谓既遂与未遂，只冇冇罪与无罪之分，冇罪的情况下无讨论法益侵害 可能性的必要行为犯（例如贩卖毒品罪）之所以要加以刑罚，就是因为这种行 为具有法益侵害性，法益侵害性是行为犯的构成要素之一，因而是构成行为犯的 必耍条件，故无所谓定罪影响之说危险犯之所以要加以刑罚，是因为其具冇法 益侵害可能性，法益侵害可能性是危险犯的构成要素之一，故与行为犯一样，是 之所以构成犯罪的必要条件，无所谓是否冇定罪影响结果犯的独特之处在于其 有既遂、米遂、。