土地使用权划拨和有偿使用的法律制度.ppt

第八章第八章 土地使用权划拨与有偿土地使用权划拨与有偿 使用法律制度使用法律制度   1.1.划拨土地使用权划拨土地使用权2.2.国有土地使用权出让国有土地使用权出让3.3.土地使用权流转土地使用权流转 本章主要内容本章主要内容: :第一节第一节    划拨土地使用权划拨土地使用权一、划拨土地使用权的概念和特征一、划拨土地使用权的概念和特征u县级以上人民政府依法批准，在土地使用者县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为用者使用的行为具有如下特征：具有如下特征：Ø土地使用权划拨是一种政府行政行为，而非民土地使用权划拨是一种政府行政行为，而非民事行为 Ø划拨土地使用权只需付较小费用或无偿取得划拨土地使用权只需付较小费用或无偿取得 Ø划拨土地使用权无使用期限的限制划拨土地使用权无使用期限的限制Ø划拨土地使用权的转让、出租、抵押依法受到划拨土地使用权的转让、出租、抵押依法受到限制Ø土地使用权划拨具有社会公益性。

土地使用权划拨具有社会公益性 二、划拨土地使用权的适用范围二、划拨土地使用权的适用范围 u1.1.国家机关用地国家机关用地u2.2.军事用地军事用地u3.3.城市基础设施用地城市基础设施用地u4.4.城市公益事业用地城市公益事业用地u5.5.国家重点扶持的能源、交通、水利等项目国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地包括中央投资、中央与地方共同投资用地包括中央投资、中央与地方共同投资和中央、地方共同引进外资及其他投资者投和中央、地方共同引进外资及其他投资者投资，国家采取各种优惠政策重点扶持的煤炭、资，国家采取各种优惠政策重点扶持的煤炭、石油、天燃气、电力等能源项目用地，铁路、石油、天燃气、电力等能源项目用地，铁路、港口码头等交通项目用地，水力发电工程、港口码头等交通项目用地，水力发电工程、农田灌溉工程、排水、江河治理工程以及城农田灌溉工程、排水、江河治理工程以及城市、工业输水工程等水利项目用地市、工业输水工程等水利项目用地 u土地供应双轨制土地供应双轨制l国土地出让制度存在国土地出让制度存在“非市场非市场”和和“市场市场”出让的出让的“双轨制双轨制”l“市场市场”出让的方式就是通过买卖的招标、拍卖、出让的方式就是通过买卖的招标、拍卖、挂牌制度；挂牌制度；l“非市场非市场”出让方式则是政府部门通过划拨、协商出让方式则是政府部门通过划拨、协商等方式出让土地。

等方式出让土地l取消土地供应双轨制是一个趋势取消土地供应双轨制是一个趋势l现在的划拨用地，除了城市的存量土地外，还有很现在的划拨用地，除了城市的存量土地外，还有很多是从农用地转为非农业用地的，有些土地也并非多是从农用地转为非农业用地的，有些土地也并非用在用在“公共利益公共利益”的建设中，但是用很低的价格征的建设中，但是用很低的价格征地，农民的利益大大受损，并没有按照市价来补偿地，农民的利益大大受损，并没有按照市价来补偿一些地方政府以一些地方政府以“公共利益公共利益”的名义，从农民手中的名义，从农民手中征得廉价的土地因此，取消土地供应双轨制是一征得廉价的土地因此，取消土地供应双轨制是一个趋势，可以通过市场价格来补偿被征地的农民，个趋势，可以通过市场价格来补偿被征地的农民，维护他们的权益维护他们的权益思考思考1 1u某市自来水厂拟与某房地产开发公司某市自来水厂拟与某房地产开发公司合作，在城郊结合部兴建一个高标准合作，在城郊结合部兴建一个高标准水厂由自来水公司提供土地，办好水厂由自来水公司提供土地，办好一切建设手续；由房地产公司负责建一切建设手续；由房地产公司负责建设自水厂投产之日起，前十年的水设。

自水厂投产之日起，前十年的水费收入归房地产公司；期满之后，水费收入归房地产公司；期满之后，水厂一切权益归自来水公司厂一切权益归自来水公司u这种情况下欲想取得土地使用权是否这种情况下欲想取得土地使用权是否符合符合““划拨用地的划拨用地的””的条件？的条件？u土地使用权划拨的程序土地使用权划拨的程序 预审预审 由市、县人民政府颁发由市、县人民政府颁发《《国有土地使用证国有土地使用证》》（划拨）（划拨） 申请申请审查审查批准批准登记登记思考思考2 2u20032003年年6 6月，某粮站在经济利益的驱动月，某粮站在经济利益的驱动下，拆掉场区东侧院墙，扒掉一间厂房，下，拆掉场区东侧院墙，扒掉一间厂房，擅自将坐落在国道旁的繁华地段原行政擅自将坐落在国道旁的繁华地段原行政划拨的划拨的600600平米生产办公用地改为商业平米生产办公用地改为商业用地，并将底层作为商场出租给一些单用地，并将底层作为商场出租给一些单位和个人，做经商场地位和个人，做经商场地u上述行为是否合法？上述行为是否合法？ 东方（集团）总公司出于家电行业东方（集团）总公司出于家电行业效益滑坡考虑，为提高效益和解决企效益滑坡考虑，为提高效益和解决企业下岗职工的安置问题，该公司未经业下岗职工的安置问题，该公司未经批准将其位于王城东街批准将其位于王城东街6060号的国有划号的国有划拨土地（批准用途为仓储用地）拨土地（批准用途为仓储用地）1400014000平方米改作经营性用地，并于平方米改作经营性用地，并于20012001年年6 6月正式动工建设月正式动工建设““金碧辉煌金碧辉煌圆环娱乐城圆环娱乐城””，该项目工程于，该项目工程于20032003年年5 5月竣工，目前已投入经营。

月竣工，目前已投入经营思考思考3 3请问：东方公司的行为属何种性请问：东方公司的行为属何种性质？应该如何处理？质？应该如何处理？三、划拨用地使用的限制条件三、划拨用地使用的限制条件（一）不得擅自改变土地用途（一）不得擅自改变土地用途（二）服从人民政府对土地使用权的收回（二）服从人民政府对土地使用权的收回 ——无偿无偿u收回原因：收回原因：Ø社会公共利益、土地使用者迁移、破产等原社会公共利益、土地使用者迁移、破产等原因停止使用土地因停止使用土地 注意：注意：u根据城市建设发展需要和城市规划的根据城市建设发展需要和城市规划的要求，收回划拨土地使用权时，虽然要求，收回划拨土地使用权时，虽然是无偿收回，但对其地上建筑物、其是无偿收回，但对其地上建筑物、其他附着物、市、县人民政府应当根据他附着物、市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿实际情况给予适当补偿（三）划拨土地使用权利流转必须（三）划拨土地使用权利流转必须遵守有关规定遵守有关规定u以划拨方式取得的土地使用权以划拨方式取得的土地使用权原则上原则上是不能是不能直接流转的，只有在依照规定补办土地使用直接流转的，只有在依照规定补办土地使用权出让手续后，才允许其转让。

即权出让手续后，才允许其转让即划拨土地划拨土地由无偿使用变为有偿使用由无偿使用变为有偿使用    Ø  —划拨土地商品化划拨土地商品化Ø《《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》》第第4545条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理条：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押Ø前述的下列条件包括：前述的下列条件包括：l（（1 1）土地使用者为公司、企业、其他）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；经济组织和个人；l（（2 2）领有国有土地使用证；）领有国有土地使用证；l（（3 3）具有地上建筑物、其他附着物）具有地上建筑物、其他附着物合合法的产权证明；法的产权证明；l（（4 4）依照规定签订土地使用权出让合）依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府同，向当地市、县人民政府补交土地使补交土地使用权出让金用权出让金或者以转让、出租、抵押所或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

获收益抵交土地使用权出让金 四、划拨土地使用权的终止四、划拨土地使用权的终止u（一）国家征收（一）国家征收u（二）使用人不再需要（二）使用人不再需要u（三）特定项目终止（三）特定项目终止u（四）土地灭失（四）土地灭失五、企业改制中划拨土地使用权处置五、企业改制中划拨土地使用权处置u国有企业改制中涉及划拨土地使用权的可以采取国有土地出让、租赁、作价出资(入股)和保留划拨土地使用权等方式处置u应当采用出让或租赁的情形有：Ø①国有企业改造或改组为有限责任或股份有限公司以及组建企业集团的Ø②国有企业改组为股份合作制的Ø③国有企业租赁经营的Ø④非国有企业兼并国有企业的u可以可以采取国家以土地使用权作价出资采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式有：（入股）方式有：Ø由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，以及改造或改组为有限责任公司、股份业，以及改造或改组为有限责任公司、股份有限公司和组建企业集团的土地使用权的处有限公司和组建企业集团的土地使用权的处置u可以可以采取采取出让方式有：方式有：Ø企业破产或出售的，企业原划拨土地使企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以用权应当以出让方式处置。

方式处置u可以保留划拨土地使用权的情形有可以保留划拨土地使用权的情形有：：Ø①①继续作为基础设施公益事业和能源、交通、继续作为基础设施公益事业和能源、交通、水利等项目用地不改变用途的水利等项目用地不改变用途的; ;Ø②②国有企业兼并国有企业，非国有企业及国国有企业兼并国有企业，非国有企业及国有企业合并后的企业仍为国有工业企业的有企业合并后的企业仍为国有工业企业的Ø③③国有企业兼并、合并中，一方属于濒临破国有企业兼并、合并中，一方属于濒临破产企业的产企业的; ;Ø④④国有企业改造或改组为国有独资公司的国有企业改造或改组为国有独资公司的后后3 3项保留期限不超过项保留期限不超过5 5年凡上缴土地收益年凡上缴土地收益的仍按划拨土地进行管理对无偿收回的划的仍按划拨土地进行管理对无偿收回的划拨土地的，对其地上建筑物、其他附着物应拨土地的，对其地上建筑物、其他附着物应当依法给予补偿当依法给予补偿 企业改制中国家作价入股的划拨土地使企业改制中国家作价入股的划拨土地使用权是否可以抵押？用权是否可以抵押？ u根据国家相关规定，企业改制时，国家以划拨土地使用根据国家相关规定，企业改制时，国家以划拨土地使用权作价入股的，实际上是以企业应缴纳的土地出让金进权作价入股的，实际上是以企业应缴纳的土地出让金进行出资并享受股权，原划拨土地使用权归改制后的企业行出资并享受股权，原划拨土地使用权归改制后的企业所有。

所有u企业在办理完国有资本金转增手续后，应到土地管理部企业在办理完国有资本金转增手续后，应到土地管理部门办理门办理原划拨土地使用权的变更登记手续原划拨土地使用权的变更登记手续，并可按照国，并可按照国家关于出让土地使用权的有关规定进行处分家关于出让土地使用权的有关规定进行处分u因此，银行在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵因此，银行在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵押时，应要求企业根据上述规定办理土地变更登记手续，押时，应要求企业根据上述规定办理土地变更登记手续，并提供国有出让土地使用权证企业办完土地变更登记并提供国有出让土地使用权证企业办完土地变更登记并能够提供国有出让土地使用权证的，银行可按照我国并能够提供国有出让土地使用权证的，银行可按照我国关于出让土地使用权的管理规定办理抵押；关于出让土地使用权的管理规定办理抵押；u如果企业不能取得国有出让土地使用权证的，从谨慎的如果企业不能取得国有出让土地使用权证的，从谨慎的角度出发，银行仍应按照划拨土地使用权的管理规定办角度出发，银行仍应按照划拨土地使用权的管理规定办理有关抵押手续理有关抵押手续六、划拨土地使用权转让纠纷六、划拨土地使用权转让纠纷 u《《司法解释司法解释》》将划拨土地使用权的转让将划拨土地使用权的转让纠纷纠纷纳入第纳入第二部分二部分““土地使用权转让合同纠纷土地使用权转让合同纠纷””之中，但按照之中，但按照《《司法解释司法解释》》第第7 7条对土地使用权转让合同的定义并条对土地使用权转让合同的定义并结合第结合第1212条、第条、第1313条关于将划拨土地使用权转让合条关于将划拨土地使用权转让合同同““按补偿性质的合同处理按补偿性质的合同处理””的规定，实际上划拨的规定，实际上划拨土地使用权的土地使用权的““转让转让””，并非严格意义上的土地使，并非严格意义上的土地使用权转让。

用权转让u当由划拨转化为转让按照法律规定，单纯的划拨当由划拨转化为转让按照法律规定，单纯的划拨土地使用权转让，其转让合同一般都是无效合同土地使用权转让，其转让合同一般都是无效合同无效的划拨土地使用权转让合同，其主要表现形式无效的划拨土地使用权转让合同，其主要表现形式有如下几种：有如下几种： u1.1.企事业单位将无偿或低偿取得的划企事业单位将无偿或低偿取得的划拨土地使用权擅自转让给他人作商业拨土地使用权擅自转让给他人作商业开发以牟取利益开发以牟取利益Ø按照法律规定，以划拨方式供应土地，均是用于社会公益事业但这些年，许多单位常常打着公益用地的旗号获得土地使用权，然后再通过改变或变相改变土地用途的方法自行或转让给他人进行经营性房地产开发建设Ø在土地市场，不经过审批擅自转让划拨土地使用权的违法交易非常普遍Ø但由于房地产项目建设过程涉及一系列的但由于房地产项目建设过程涉及一系列的建设审批手续以及过户登记程序如果未建设审批手续以及过户登记程序如果未经批准擅自转让划拨土地使用权，不仅受经批准擅自转让划拨土地使用权，不仅受让方不能获得法律承认上的土地使用权，让方不能获得法律承认上的土地使用权，即使房屋建成后对外销售也成问题。

买受即使房屋建成后对外销售也成问题买受人也难以取得合法的产权凭证所建房屋人也难以取得合法的产权凭证所建房屋还有可能被确认为违法建筑这一系列问还有可能被确认为违法建筑这一系列问题常常成为转让合同当事人之间产生纠纷题常常成为转让合同当事人之间产生纠纷的诱因在土地二级市场，因划拨地转让的诱因在土地二级市场，因划拨地转让或变相转让而发生的各种纠纷一点也不比或变相转让而发生的各种纠纷一点也不比出让地转让纠纷少出让地转让纠纷少 u2.军用土地使用权经营性转让的问题 Ø全国范围内大规模军用土地的转让行为始于1990年初伴随着全国范围的第一次房地产开发热、党政机关经商办企业热，军队也开办了许多以房地产经营为主的房地产开发公司军队系统有着房地产经营的文件也大都是那时出台的按当时的文件规定，军队不仅可利用空余土地进行有偿，与地方合资建房、换建、互换，而且可以自办或合办经济实体，直接从事房地产开发经营活动Ø从从19981998年开始，党中央下决心清理党政机关年开始，党中央下决心清理党政机关及军队开办的各类经济实体要求党政机关及军队开办的各类经济实体要求党政机关和军队开办的各类公司一律与开办单位脱钩和军队开办的各类公司一律与开办单位脱钩。

此后，军队以自己开办的企业直接进行房地此后，军队以自己开办的企业直接进行房地产投资开发的活动渐渐停止了但以军用土产投资开发的活动渐渐停止了但以军用土地使用权转让或与地方合作建房等方式变相地使用权转让或与地方合作建房等方式变相的房地产经营活动则一直没有停止过的房地产经营活动则一直没有停止过Ø在保证战备和部队使用需要并保守军事秘密在保证战备和部队使用需要并保守军事秘密的前提下，将军队空余房地产加以合理的开的前提下，将军队空余房地产加以合理的开发利用，对于避免国家土地资源的闲置浪费，发利用，对于避免国家土地资源的闲置浪费，解决军队干部及家属的住房等实际困难，确解决军队干部及家属的住房等实际困难，确实能起到一定的积极作用实能起到一定的积极作用Ø但是，现在许多军用土地使用权的转让行但是，现在许多军用土地使用权的转让行为是打着利用空闲地、解决部队住房困难为是打着利用空闲地、解决部队住房困难的名义，行经营赚钱之实的名义，行经营赚钱之实Ø许多军用土地使用权的转让和房屋建设是许多军用土地使用权的转让和房屋建设是在没有得到地方土地、房产、规划等政府在没有得到地方土地、房产、规划等政府主管部门审批的情况下进行的。

而这种规主管部门审批的情况下进行的而这种规避行政审批所建的房屋许多是为了销售盈避行政审批所建的房屋许多是为了销售盈利但由于不能取得合法的销售许可证明，利但由于不能取得合法的销售许可证明，所以这样的交易多在私下进行，交易之后所以这样的交易多在私下进行，交易之后也难以办理过户手续，买受人多年不能取也难以办理过户手续，买受人多年不能取得房产证由此产生的纠纷也不少得房产证由此产生的纠纷也不少u3.3.因划拨土地使用权转让合同履行引发的纠纷因划拨土地使用权转让合同履行引发的纠纷 Ø按照按照《《房地产管理法房地产管理法》》第第3939条的规定，划拨土地使用条的规定，划拨土地使用权如能获得土地主管部门的批准，则应当补交土地使权如能获得土地主管部门的批准，则应当补交土地使用权出让金或将土地转让收入中所含土地收益上缴国用权出让金或将土地转让收入中所含土地收益上缴国家《《司法解释司法解释》》第第1212条、第条、第1313条将经批准的划拨土条将经批准的划拨土地使用权转让合同按照补偿性质的合同处理，但对于地使用权转让合同按照补偿性质的合同处理，但对于如何补偿未作规定如何补偿未作规定Ø实践中，一旦发生补交的情形，是由受让人另行交纳实践中，一旦发生补交的情形，是由受让人另行交纳补偿费用，还是由转让方以所获转让费支付补偿费？补偿费用，还是由转让方以所获转让费支付补偿费？法律规定不甚明确，如果合同中对此也无明确的规定，法律规定不甚明确，如果合同中对此也无明确的规定，则争议和纠纷不可避免。

此外，按照则争议和纠纷不可避免此外，按照《《房产地管理法房产地管理法》》第第6666条规定，违法转让划拨土地使用权的，政府土条规定，违法转让划拨土地使用权的，政府土地管理部门除可责令当事人缴纳土地使用权出让金外，地管理部门除可责令当事人缴纳土地使用权出让金外，还可没收违法所得和处以罚款因此而造成的损失究还可没收违法所得和处以罚款因此而造成的损失究竟是谁的过错、由谁来承担责任，也常常引发纠纷竟是谁的过错、由谁来承担责任，也常常引发纠纷 u案例分析案例分析l上海金明房地产发展有限公司（以下简称上海金明房地产发展有限公司（以下简称““金明公金明公司司””）与上海某区绿化局（以下简称）与上海某区绿化局（以下简称““绿化局绿化局””））于于19991999年年1010月月8 8日签定一份日签定一份《《房地产转让协议书房地产转让协议书》》协议约定：协议约定：l1 1、绿化局将位于其单位内由其拥有的一幢、绿化局将位于其单位内由其拥有的一幢4 4层职工层职工宿舍楼转让给金明公司，建筑面积合计宿舍楼转让给金明公司，建筑面积合计20002000平方米，平方米，转让价格转让价格15001500元每平方米，合计价款元每平方米，合计价款300300万元；万元；l2 2、采用分期付款方式，金明公司应于合同订立后十、采用分期付款方式，金明公司应于合同订立后十日内向绿化局支付首期日内向绿化局支付首期100100万元购房款，付款后三日万元购房款，付款后三日内由绿化局将宿舍楼交给金明公司使用，余款在合内由绿化局将宿舍楼交给金明公司使用，余款在合同订立之日起六个月内付清；同订立之日起六个月内付清；l3 3、由绿化局负责办理与转让有关的一切法律手续。

由绿化局负责办理与转让有关的一切法律手续如果绿化局未能成功办理致使转让无法顺利进行，如果绿化局未能成功办理致使转让无法顺利进行，则金明公司免去支付剩余款项的义务，并同时取得则金明公司免去支付剩余款项的义务，并同时取得宿舍楼的永久使用权；各项税收、费用由绿化局承宿舍楼的永久使用权；各项税收、费用由绿化局承担 l协议一开始履行顺利金明公司如期将协议一开始履行顺利金明公司如期将100100万元划万元划至绿化局的银行账号，绿化局也将宿舍楼清空完毕，至绿化局的银行账号，绿化局也将宿舍楼清空完毕，交给金明公司由于金明公司在另一地区参与开发交给金明公司由于金明公司在另一地区参与开发的一项旧区改造过程急需安置一批动迁居民，遂将的一项旧区改造过程急需安置一批动迁居民，遂将该幢宿舍楼作为动迁安置房使用该幢宿舍楼作为动迁安置房使用l两个月后，绿化局告知金明公司，在办理相关的转两个月后，绿化局告知金明公司，在办理相关的转让手续时，房地产管理部门以让手续时，房地产管理部门以““宿舍楼所占用的土宿舍楼所占用的土地属于行政划拨性质，须补交土地出让金后方可转地属于行政划拨性质，须补交土地出让金后方可转让让””为由要求绿化局补交出让金为由要求绿化局补交出让金180180万元。

万元l绿化局提出：要么重新商定转让金额，要么解除合绿化局提出：要么重新商定转让金额，要么解除合同，金明公司以同，金明公司以““旧区内房屋已拆，无法安置动迁旧区内房屋已拆，无法安置动迁居民居民””、、““绿化局不得出尔反尔绿化局不得出尔反尔””等为由加以拒绝等为由加以拒绝l双方对应由谁承担此笔费用争执不下，诉至法院双方对应由谁承担此笔费用争执不下，诉至法院经查实，宿舍楼所占用的土地是经查实，宿舍楼所占用的土地是19841984年经区政府批年经区政府批准划拨给绿化局无偿使用的准划拨给绿化局无偿使用的 u【【几种观点几种观点】】 n关于是否应当支付土地出让金、由谁支付、案件该如何处理等一系列问题，有几种不同意见：Ø1、国家既然已经将土地划拨给绿化局无偿使用，绿化局即拥有了对该片土地的排他的、自主的使用权它可以留作自用，也可以转让给他人，无须缴纳任何额外费用；Ø2、虽然合同中未写明向政府缴纳出让金事宜及具体数额，但应当推定转让价值就应是房地产的整体价值因为土地与其上建筑物不可分割，转让地上房产的同时土地使用权也随之一同转让合同中也明确约定：“各项税收、费用由绿化局承担所以出让金应由绿化局承担，法院应要求绿化局按约继续履行义务；Ø3、由于绿化局和金明公司在订立合同时不知道有关规定，所以可以认定为对合同内容存在重大误解。

何况180万元的出让金相当于双方原约定价格的60%，且根据当时房地产市场的通常行情，双方原先约定价格较之合理的房价和地价明显偏低，如果由绿化局支付出让金，双方的权利义务显然不对等，绿化局可要求撤销合同，退还已接受的100万元，收回对宿舍楼的所有权u【【评析意见评析意见】】 l首先可以肯定的是，转让由划拨途径取得的土地使首先可以肯定的是，转让由划拨途径取得的土地使用权，必须缴纳一定数额的出让金用权，必须缴纳一定数额的出让金l《《城市房地产管理法城市房地产管理法》》第三十九条明确规定：第三十九条明确规定：““以以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批有按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金地使用权出让金法律之所以这样规定，也是为法律之所以这样规定，也是为了使划拨土地能够切实按规划使用，防止利用土地了使划拨土地能够切实按规划使用，防止利用土地使用权转让谋取不合法利益，确保国有资产保值增使用权转让谋取不合法利益，确保国有资产保值增值。

值l所以，第一种观点中所以，第一种观点中““对该片土地的排他的、自主对该片土地的排他的、自主的使用权的使用权””的主张，没有注意到土地使用权这一特的主张，没有注意到土地使用权这一特殊标的的转让与其他物和权利的转让的不同之处和殊标的的转让与其他物和权利的转让的不同之处和特殊性，忽略了划拨土地与出让土地在使用权转让特殊性，忽略了划拨土地与出让土地在使用权转让方面的区别，以致得出了错误的结论方面的区别，以致得出了错误的结论 l既然已经明确应当缴纳土地出让金，那么这既然已经明确应当缴纳土地出让金，那么这笔出让金应由买卖双方谁来承担呢？第二种笔出让金应由买卖双方谁来承担呢？第二种观点看似很有道理，也符合观点看似很有道理，也符合《《城市房地产管城市房地产管理法理法》》第第3030条：条：““房地产转让抵押时，房屋房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押同时转让抵押的规定，但由此判定出让的规定，但由此判定出让金的承担方既于法无据又有失公允金的承担方既于法无据又有失公允l首先，首先，《《城市房地产管理法城市房地产管理法》》第三十九条明第三十九条明确规定应由受让方缴纳土地使用权出让金。

确规定应由受让方缴纳土地使用权出让金当事人之间的约定不得对抗法律的规定，属当事人之间的约定不得对抗法律的规定，属无效约定无效约定 l其次，从权衡合同权利义务的角度讲，绿化局也其次，从权衡合同权利义务的角度讲，绿化局也不应承担此笔巨额出让金不应承担此笔巨额出让金l由于绿化局在订立合同时，不知道转让划拨土地由于绿化局在订立合同时，不知道转让划拨土地须缴纳出让金的法律规定，所以在确定转让价格须缴纳出让金的法律规定，所以在确定转让价格时，只考虑到房屋的造价、折旧等因素，未将土时，只考虑到房屋的造价、折旧等因素，未将土地使用权的成本列入其内，而事实上房屋所有权地使用权的成本列入其内，而事实上房屋所有权的转让价格一般由房屋的建造成本、取得土地使的转让价格一般由房屋的建造成本、取得土地使用权的成本加上合理的利润并参照地理位置等确用权的成本加上合理的利润并参照地理位置等确定因此，如果附加考虑土地使用权成本因素并定因此，如果附加考虑土地使用权成本因素并参考当时市场上一般的公平交易价格，双方约定参考当时市场上一般的公平交易价格，双方约定的转让价格明显偏低的转让价格明显偏低l因为绿化局在订立合同时不了解有关规定，所以因为绿化局在订立合同时不了解有关规定，所以可以认定为对合同的主要内容存在重大误解。

可以认定为对合同的主要内容存在重大误解l如以合同价格来确定双方的权利义如以合同价格来确定双方的权利义务，由绿化局承担土地出让金，则务，由绿化局承担土地出让金，则显然不符合显然不符合《《民法通则民法通则》》第第4 4条和条和《《合同法合同法》》第第5 5条所确立的公平原条所确立的公平原则和等价有偿原则则和等价有偿原则l绿化局可请求人民法院按照绿化局可请求人民法院按照《《民法民法通则通则》》第第5959条第一款和条第一款和《《合同法合同法》》第第5454条第一款的规定，认定己方对条第一款的规定，认定己方对合同内容有重大误解、合同显失公合同内容有重大误解、合同显失公平l此外，此外，《《最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行< <中华人民中华人民共和国民法通则共和国民法通则> >若干问题的意见若干问题的意见》》第第7171条：条：““行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

的，可以认定为重大误解l第第7272条条““一方当事人利用优势或利用对方没有一方当事人利用优势或利用对方没有经验，以致双方权利义务明显违反公平、等价经验，以致双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平有偿原则的，可以认定为显失公平的规定的规定为人民法院对个案事实的考察提供了具体的判为人民法院对个案事实的考察提供了具体的判断标准断标准, ,法院则可依据法院则可依据《《意见意见》》第第7373条第一款条第一款““对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销的规定，支持绿化局的诉请的规定，支持绿化局的诉请l最后，本案的房产转让也不符合最后，本案的房产转让也不符合《《城城市房地产管理法市房地产管理法》》第四十条：第四十条：“房地房地产转让，应当签订书面转让合同，合产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式同中应当载明土地使用权取得的方式的规定，对此有过错的一方也应承的规定，对此有过错的一方也应承担相应的责任。

担相应的责任第二节第二节   国有土地使用权出让国有土地使用权出让 一、一、国有土地使用权出让概述国有土地使用权出让概述（一）概念和特征（一）概念和特征u根据根据《《城市房地产管理法城市房地产管理法》》第第7 7条的规条的规定，土地使用权出让是指：国家将国定，土地使用权出让是指：国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为让金的行为u1 1．出让是让渡使用权的行为，不．出让是让渡使用权的行为，不影响或改变国家的土地所有权影响或改变国家的土地所有权Ø《《土地管理法土地管理法》》第八条规定：城市第八条规定：城市市区的土地属于国家所有但国家市区的土地属于国家所有但国家并不完全对土地进行实际的占有、并不完全对土地进行实际的占有、利用，而是实现使用权与所有权的利用，而是实现使用权与所有权的分离 ————创设财产权创设财产权u2 2．出让人的单一性和受让人的广泛．出让人的单一性和受让人的广泛性性Ø在土地使用权出让法律关系中，一在土地使用权出让法律关系中，一方当事人是土地所有者，即国家，方当事人是土地所有者，即国家，由国家授权地方人民政府土地管理由国家授权地方人民政府土地管理部门来代表，称之为出让方；部门来代表，称之为出让方； ------特定特定Ø另一方是土地使用者，可以是境内另一方是土地使用者，可以是境内外公司、企业经济组织和个人，称外公司、企业经济组织和个人，称之为受让方。

之为受让方 ------不特定不特定u3.3.出让是土地使用权转移的特殊方式出让是土地使用权转移的特殊方式Ø宪法（宪法（10.410.4）与土地管理法（）与土地管理法（2.42.4））土地使用权发生转移的行为统称为土地使用权发生转移的行为统称为““转让转让””Ø但出让与转让同属于使用权转移的方但出让与转让同属于使用权转移的方式，分别是国家垄断式，分别是国家垄断土地一级市场土地一级市场在在法律上的反映和法律上的反映和土地二级市场土地二级市场中所发中所发生的法律行为和法律关系生的法律行为和法律关系u4.4.期限性期限性 Ø根据根据《《出让转让条例出让转让条例》》第第1212条，土地条，土地使用权出让使用权出让最高年限最高年限按下列用途规定：按下列用途规定： 居住用地居住用地7070年；工业用地年；工业用地5050年；教育、年；教育、科技、文化、卫生、体育用地科技、文化、卫生、体育用地5050年；年； 商业、旅游、娱乐用地商业、旅游、娱乐用地4040年；年； 综合或综合或者其他用地者其他用地5050年u5.5.有偿性有偿性Ø《《土地管理法土地管理法》》第第5555条规定，以出让条规定，以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权等有偿使用方式取得国有土地使用权的单位，缴纳土地使用权出让金等土的单位，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。

用土地 ------与划拨土地使用权的明显区别与划拨土地使用权的明显区别（二）土地使用权出让的性质（二）土地使用权出让的性质u行政行为论行政行为论u民事行为论民事行为论 ——本质是民事法律行为本质是民事法律行为Ø但必须符合城市规划，没有城市规划但必须符合城市规划，没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件，行政主管部门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让国有土地使用权不得出让假定同一块土地，划拨与出让两种情假定同一块土地，划拨与出让两种情形的差别：形的差别： 划拨性质划拨性质出让性质出让性质进入市场受到限制进入市场受到限制年期不确定年期不确定存在政府保留利益存在政府保留利益用途符合规划即可用途符合规划即可转让要重新批准转让要重新批准指令用途及项目指令用途及项目市场流动不受限制市场流动不受限制年期明确年期明确（三）出让土地使用权的基本特征（三）出让土地使用权的基本特征u直接支配的物权直接支配的物权u有独立性的他物权有独立性的他物权u使用权的权能广泛使用权的权能广泛二、土地使用权出让的程序和方式二、土地使用权出让的程序和方式 （一）土地使用权出让的程序（一）土地使用权出让的程序 （新增建设用地的出让）（新增建设用地的出让）u拟订出让方案拟订出让方案Ø1、市、县人民政府土地管理部门应会同城市市、县人民政府土地管理部门应会同城市规划和建设部门、房产管理部门等共同拟定。

规划和建设部门、房产管理部门等共同拟定基本内容：位置、面积、用途、年限、出让基本内容：位置、面积、用途、年限、出让方式等Ø2 2、编制、编制《《土地使用权出让合同土地使用权出让合同》》草约）草约）Ø3 3、向有批准权限的上级人民政府地政部门预、向有批准权限的上级人民政府地政部门预报报u正式报批正式报批——根据拟定的方案报批根据拟定的方案报批u组织实施组织实施Ø出让方案经有批准权的人民政府批准出让方案经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府对土地管理部后，由市、县人民政府对土地管理部门组织实施门组织实施Ø出让方与受让方签订出让方与受让方签订《《出让合同出让合同》》，，6060日内支付出让金日内支付出让金，，然后办理登记，然后办理登记，领取领取《《国有土地使用证国有土地使用证》》u备案备案（二）土地使用权的出让方式（二）土地使用权的出让方式u国有土地的产权代表采用一定的形式和程国有土地的产权代表采用一定的形式和程序将国有土地的使用权确认给土地使用者序将国有土地的使用权确认给土地使用者 ※《《出让与转让条例出让与转让条例》》第第1313条、条、《《房房地产管理法地产管理法》》第第1212条规定：土地使用权条规定：土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。

议的方式•    • 1、协议：、协议：• 是指土地使用权的是指土地使用权的有意受让人有意受让人直接向直接向作为作为出让方的土地所有者出让方的土地所有者提出有偿使用提出有偿使用土地的愿望，由出让方与有意受让人在土地的愿望，由出让方与有意受让人在没有第三人参与的条件下通过谈判、协没有第三人参与的条件下通过谈判、协商达成出让土地使用权一致意见的方式商达成出让土地使用权一致意见的方式 政府或政府委托政府或政府委托土地管理部门选择土地管理部门选择 2 2、招标、招标 招标招标是指在规定的期限以是指在规定的期限以内，由符合招标条件的单位或内，由符合招标条件的单位或个人，以书面投标形式，个人，以书面投标形式，竞投竞投某宗地块的土地使用权，由招某宗地块的土地使用权，由招标人标人择优择优确定土地使用者的出确定土地使用者的出让方式 3 3、拍卖、拍卖 拍卖拍卖是指土地使用权出让人在指定是指土地使用权出让人在指定的时间、地点，利用公开场所，就所的时间、地点，利用公开场所，就所出让的土地使用权出让的土地使用权公开叫价公开叫价竞投，按竞投，按““价高者得价高者得””的原则，确定土地使用的原则，确定土地使用权受让人的方式。

权受让人的方式 4 4、挂牌出让、挂牌出让实实       例例          20052005年年8 8月月2525日，哈药日，哈药集团千手佛房地产开发公集团千手佛房地产开发公司以司以74007400万元的价格，竞万元的价格，竞拍购得友谊路拍购得友谊路505505号地段号地段 5038.7m5038.7m2 2土地土地, ,平均地价为平均地价为1450014500元元/m/m2 2 ，创下哈尔滨，创下哈尔滨市当年土地最高价市当年土地最高价超白金超白金””地段地段!!!!三、 国有土地使用权出让合同（一）概念（一）概念u土地使用权土地使用权出让人出让人与土地使用权与土地使用权受让受让人人之间就土地使用权出让有关事项所之间就土地使用权出让有关事项所达成的、明确相互间权利义务关系的达成的、明确相互间权利义务关系的协议国家国家（二）特征（二）特征Ø1.1.兼有民事合同和行政合同的双重属兼有民事合同和行政合同的双重属性性Ø2.2.出让合同标的的特殊性出让合同标的的特殊性Ø3.3.是严格的要式合同是严格的要式合同（三）订立的原则（三）订立的原则Ø1 1．遵守国家法律、法规和政策．遵守国家法律、法规和政策Ø2 2．符合土地利用总体规划和城市规划．符合土地利用总体规划和城市规划要求要求Ø3 3．坚持平等、自愿、有偿．坚持平等、自愿、有偿l国有土地出让签订国有土地出让签订《《国有土地使用权出让合同国有土地使用权出让合同》》时，时，必须将规划设计条件与附图作为必须将规划设计条件与附图作为《《国有土地使用权出国有土地使用权出让合同让合同》》的重要内容和组成部分。

的重要内容和组成部分l国有土地使用权出让的受让方在签订国有土地使用权出让的受让方在签订《《国有土地使用国有土地使用权出让合同权出让合同》》后，应当持后，应当持《《国有土地使用权出让合同国有土地使用权出让合同》》向市、县人民政府城乡规划行政主管部门申请发给向市、县人民政府城乡规划行政主管部门申请发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证建设项目选址意见书和建设用地规划许可证l城乡规划行政主管部门对城乡规划行政主管部门对《《国有土地使用权出让合同国有土地使用权出让合同》》中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给建设中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证项目选址意见书和建设用地规划许可证l经核验，经核验，《《国有土地使用权出让合同国有土地使用权出让合同》》中规定的规划中规定的规划设计条件与出具的出让地块规划设计条件不一致的，设计条件与出具的出让地块规划设计条件不一致的，不予核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证，不予核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证，并告知土管部门予以纠正并告知土管部门予以纠正（四）土地使用权出让合同的主要条款（四）土地使用权出让合同的主要条款Ø1 1．双方当事人的名称、住所；．双方当事人的名称、住所； Ø2 2．所出让土地的位置、四邻界至、面积等自然状况；．所出让土地的位置、四邻界至、面积等自然状况；Ø3 3．土地使用期限，即出让期限；．土地使用期限，即出让期限； Ø4 4．出让金的数额及给付方式；．出让金的数额及给付方式；Ø5 5．土地使用规则；．土地使用规则；Ø6 6．违约责任；．违约责任；Ø7 7．双方认为应约定的其他方式；．双方认为应约定的其他方式；Ø8 8．纠纷的解决方式；．纠纷的解决方式；Ø9 9．订立的地点、日期．订立的地点、日期（五）当事人的权利义务（五）当事人的权利义务u出让方权利：出让方权利：Ø继续享有土地所有权；监督检查权；收回土地使用权；继续享有土地所有权；监督检查权；收回土地使用权；依法解除合同权；请求违约赔偿权；提起仲裁或起诉依法解除合同权；请求违约赔偿权；提起仲裁或起诉权。

权u出让方义务：出让方义务：Ø按合同约定提供土地使用权；提供必要支持；保证受按合同约定提供土地使用权；提供必要支持；保证受让方权利不受干涉让方权利不受干涉Ø作为民事合同，双方权利义务对等作为民事合同，双方权利义务对等u受让方权利：受让方权利：Ø合同届满后可续期，并重新签订合同合同届满后可续期，并重新签订合同u受让方义务：受让方义务：Ø在让合同签订后的在让合同签订后的6060天内全部出让金，否则出让方有天内全部出让金，否则出让方有权解除合同，并请求违约赔偿权解除合同，并请求违约赔偿第三节第三节 国有土地使用权流转国有土地使用权流转u土地使用权流转指的是土地使用权人在不同土地使用权流转指的是土地使用权人在不同主体之间流转的行为主体之间流转的行为u根据土地性质，土地使用权流转包括国有土根据土地性质，土地使用权流转包括国有土地使用权的流转及集体土地使用权的流转；地使用权的流转及集体土地使用权的流转；u根据我国现行法律规定，根据我国现行法律规定，集体土地使用权的集体土地使用权的流转目前只指农村承包经营权的流转（流转目前只指农村承包经营权的流转（目前目前各地集体建设用地流转上市？地方政策）各地集体建设用地流转上市？地方政策）。

本章主要讲国有土地使用权流转本章主要讲国有土地使用权流转u国有土地使用权流转方式国有土地使用权流转方式主要有：转让、出主要有：转让、出租、抵押租、抵押一、国有土地使用权转让一、国有土地使用权转让（一）国有土地使用权转让的内涵（一）国有土地使用权转让的内涵u法律规定法律规定Ø《《出让和转让暂行条例出让和转让暂行条例》》第第1919条：土地使用权转让条：土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为是指土地使用者将土地使用权再转移的行为 Ø————土地使用权人在其权利年限有效范围内，将其土地使用权人在其权利年限有效范围内，将其受让的土地使用权依法转移给他人的民事法律行为受让的土地使用权依法转移给他人的民事法律行为 u广义的土地使用权转让，既包括土地使用权的直接广义的土地使用权转让，既包括土地使用权的直接转让，又包括以在建工程转让、股权转让、项目转转让，又包括以在建工程转让、股权转让、项目转让及房地产转让等为表现形式的间接转让让及房地产转让等为表现形式的间接转让 u怎样理解？怎样理解？Ø土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。

土地使用权再移转给他人的行为Ø这里的这里的“再移转再移转”，是指土地使用人在从，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更转让意味着至少第二次主体变更Ø土地使用权的转让是不动产物权的转让，土地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点还具有不动产物权变动的各项特点Ø国有土地使用权人作为民事主体的一方，国有土地使用权人作为民事主体的一方，将土地使用权转移给新的土地使用权受将土地使用权转移给新的土地使用权受让人，这表明转移了的资源在它们新的让人，这表明转移了的资源在它们新的使用者手中将具有使用者手中将具有更大的价值更大的价值Ø由于转让是以主体的变更为界定标准，由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。

的行为均可视为土地使用权转让行为Ø《《出让和转让暂行条例出让和转让暂行条例》》第第1919条规定：条规定：土地使用权转让包括土地使用权转让包括出售、交换和赠与出售、交换和赠与（二）土地使用权出让与转让的区别（二）土地使用权出让与转让的区别u1.1.法律行为不同法律行为不同u2.2.法律关系主体不同法律关系主体不同u3.3.出让金与转让费的性质不同出让金与转让费的性质不同Ø土地出让金是政府要收取的土地收益土地出让金是政府要收取的土地收益( (地租地租) )，即土地所有者，即土地所有者出让土地使用权的交易价款土地出让金有时带有政策因素，出让土地使用权的交易价款土地出让金有时带有政策因素，它可称出让地价，又可称纯土地出让金或净土地出让金，即它可称出让地价，又可称纯土地出让金或净土地出让金，即部分出让地价部分出让地价Ø转让费，它既包括土地所有者出让土地使用权的交易价款，转让费，它既包括土地所有者出让土地使用权的交易价款，又包括对土地投资及经营的利润，它不受政策因素的影响，又包括对土地投资及经营的利润，它不受政策因素的影响，也不受地上建筑物和其他附着物拆迁安置补偿成本的影响也不受地上建筑物和其他附着物拆迁安置补偿成本的影响。

所以，在土地一级市场中，土地出让金既有政策价又有市场所以，在土地一级市场中，土地出让金既有政策价又有市场价；在土地二、三级市场中，转让地价是完全的市场价价；在土地二、三级市场中，转让地价是完全的市场价u4.4.交易市场不同交易市场不同（三）土地使用权转让的原则（三）土地使用权转让的原则u权利义务同时移转权利义务同时移转Ø ““认地不认人认地不认人””，土地使用权转让，土地使用权转让时，转让人与原土地使用权出让人时，转让人与原土地使用权出让人所签订的出让合同以及登记文件中所签订的出让合同以及登记文件中所载明的权利、义务随之移转给受所载明的权利、义务随之移转给受转让人，发生多次移转亦是如此转让人，发生多次移转亦是如此u房地产权一致房地产权一致Ø《《城市房地产管理法城市房地产管理法》》第第3131条规定：条规定：““房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押 ” 《《出让和转让暂行条例出让和转让暂行条例》》第第2323条规定：条规定：““土地使用权转让时，其地土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让上建筑物、其他附着物所有权随之转让””。

u效益不可损效益不可损Ø土地使用权转让价格明显低于市场价格土地使用权转让价格明显低于市场价格时，市、县人民政府有时，市、县人民政府有优先购买权优先购买权；土；土地使用权转让价格不合理上涨时，市、地使用权转让价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施给予调县人民政府可以采取必要的措施给予调节u土地使用权的转让需办理变更土地使用权的转让需办理变更登记登记Ø我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转，土地使用权的移转以登记为要件，转让合同中的受让人不是在转让合同签定以后，而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权（四）土地使用权转让的条件（四）土地使用权转让的条件u1 1、按照土地使用权出让合同约定已经、按照土地使用权出让合同约定已经支付支付全部地使用权出让金全部地使用权出让金，并取得国有土地使，并取得国有土地使用权证书；用权证书；u2 2、按照土地使用权出让合同约定进行投资、按照土地使用权出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的资总额的2525％以上％以上，属于成片开发土地的，，属于成片开发土地的，形成形成工业用地或其他建设用地条件工业用地或其他建设用地条件；； u3 3、转让土地使用权时房屋已建成的，还应、转让土地使用权时房屋已建成的，还应当持有房屋所有权证。

当持有房屋所有权证u4 4、使用剩余年限之内，不能长于土地使用、使用剩余年限之内，不能长于土地使用权出让合同的使用剩余年限权出让合同的使用剩余年限u5 5、土地使用权转让需要改变原土地使用权、土地使用权转让需要改变原土地使用权出让合同规定的土地用途的，必须征得出出让合同规定的土地用途的，必须征得出让方的同意，并按规定重新签订土地使用让方的同意，并按规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金权出让合同，调整土地使用权出让金u6 6、土地使用权转让须符合城市规划的要求土地使用权转让须符合城市规划的要求建设部建设部《《城市国有土地使用权出让和转让城市国有土地使用权出让和转让规划管理办法规划管理办法》》中规定，城市国有土地使中规定，城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图件及附图 （五）土地使用权转让的程序u审批程序：审批程序： 申请申请 → → 受理受理→→审查批准审查批准→→签订转让合同签订转让合同→→登记登记 → → 发证   u转让合同转让合同Ø根据根据《《中华人民共和国土地管理法中华人民共和国土地管理法》》、、《《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》》和其他法律、和其他法律、行政法规、地方性法规，双方本着平等、行政法规、地方性法规，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立转让自愿、有偿、诚实信用的原则，订立转让合同，并进行公证。

合同，并进行公证Ø合同内容主要包括土地的基本情况、用途、合同内容主要包括土地的基本情况、用途、使用年限、使用条件等（教材使用年限、使用条件等（教材P152P152））Ø合同的效力（教材合同的效力（教材P153-154P153-154））（六）土地使用权转让的常见纠纷 u1 1、因违反法定转让条件而生产的纠纷、因违反法定转让条件而生产的纠纷 Ø自从我国实行土地使用权的偿出让制度以后，自从我国实行土地使用权的偿出让制度以后，为了防止当事人取得土地使用权后的炒买炒卖为了防止当事人取得土地使用权后的炒买炒卖行为，同时也为了加强对土地的权属登记管理，行为，同时也为了加强对土地的权属登记管理，国家对于土地使用权的转让规定了严格的限制国家对于土地使用权的转让规定了严格的限制性条件Ø有哪些条件？（提问）有哪些条件？（提问）Ø这些限制性转让条件，真正的作用主要体现在这些限制性转让条件，真正的作用主要体现在土地使用权转让的过户登记环节但是不能及土地使用权转让的过户登记环节但是不能及时办理土地使用权的过户登记在当事人之间往时办理土地使用权的过户登记在当事人之间往往会产生如下争议和纠纷：往会产生如下争议和纠纷： l（（1 1）土地使用权证书是土地使用权人的物权）土地使用权证书是土地使用权人的物权凭证，没有取得土地使用权证，该土地权利就凭证，没有取得土地使用权证，该土地权利就是不完整的，不被法律承认的。

也即没有完成是不完整的，不被法律承认的也即没有完成土地使用权的物权公示登记程序，该权利不具土地使用权的物权公示登记程序，该权利不具有对抗第三人的法律效力如果土地使用权转有对抗第三人的法律效力如果土地使用权转让合同的受让方支付了土地使用权转让的对价，让合同的受让方支付了土地使用权转让的对价，却不能得到被法律承认的土地使用权，则对受却不能得到被法律承认的土地使用权，则对受让方的权利就是一种损害同时未经过户登记，让方的权利就是一种损害同时未经过户登记，受让方不能取得土地权属证书则不能进行新的受让方不能取得土地权属证书则不能进行新的转让，也不能以土地使用权证书进行抵押贷款转让，也不能以土地使用权证书进行抵押贷款其土地权利上的种种限制，往往成为土地使用其土地权利上的种种限制，往往成为土地使用权转让双方当事人矛盾和纠纷的导火索权转让双方当事人矛盾和纠纷的导火索l（（2 2）土地使用权的在完成转让后，一切）土地使用权的在完成转让后，一切的后续开发建设手续就应当以受让方的名的后续开发建设手续就应当以受让方的名义办理比如建设工程规划许可证、施工义办理比如建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的办理，就应许可证、商品房预售许可证的办理，就应当以受让方自己的名义办理。

但是由于土当以受让方自己的名义办理但是由于土地使用权的转让不符合法定转让条件，土地使用权的转让不符合法定转让条件，土地行政管理部门不能为其办理过户登记和地行政管理部门不能为其办理过户登记和发证手续按照土地使用权主体和建设主发证手续按照土地使用权主体和建设主体相一致的原则，受让方就不可能以自己体相一致的原则，受让方就不可能以自己的名义完成项目建设并获得利益的名义完成项目建设并获得利益l（3）在转让方未取得土地使用权证书，未付清全部土地使用权出让金的情况下，政府土地管理部门就有可能责令当事人补交土地使用权出让金，或者是按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条的规定，对于超过60日不能支付全部土地使用权出让金的，政府土地管理部门可以解除土地出让合同，收回土地使用权在这种情况下，政府土地管理部门就不可能再给土地使用权转让合同的受让方办理新的土地使用权证，受让方转让合同中的权利就不可能得到实现l（（4 4）土地使用权转让合同有可能被认定为无效土地使用权转让合同有可能被认定为无效按照规定，如果未取得土地使用权证书，所签按照规定，如果未取得土地使用权证书，所签订的土地使用权证转让合同就有可能被认定为订的土地使用权证转让合同就有可能被认定为无效，除非在起诉前已取得土地使用权证书或无效，除非在起诉前已取得土地使用权证书或取得有批准权人民政府同意转让的。

其后果是取得有批准权人民政府同意转让的其后果是受让方其期得利益无法实现，蒙受损失受让方其期得利益无法实现，蒙受损失l （（5 5）由于不符合法定转让条件，政府土地管理）由于不符合法定转让条件，政府土地管理部门不能为双方办理土地使用权过户登记手续，部门不能为双方办理土地使用权过户登记手续，故项目一切开发建设手续只能以转让方的名义故项目一切开发建设手续只能以转让方的名义办理当因该项目建设发生对外责任时，案外办理当因该项目建设发生对外责任时，案外人仍会以转让方作为权利主张的对象因对外人仍会以转让方作为权利主张的对象因对外责任的承担问题，也常常是引发转让合同当事责任的承担问题，也常常是引发转让合同当事人之间的纠纷人之间的纠纷u2 2、因一地多转引发的纠纷、因一地多转引发的纠纷l 我国有关法律虽然对于土地使用权的交易设定了较为严格的限制性条件，同时还要求这种交易行为应当在政府土地管理部门办理变更登记手续这种变更登记具有物权公示的效力，可以对抗任何第三人l但是在实践中，我国的土地变更登记制度没有得到严格的执行，不符合转让条件的转让行为大多不会及时去办理权属的变更登记手续，即使符合条件的转让行为，当事人怠于办理变更登记手续也是常有的。

这就为“一地多转”的交易行为提供了条件实践中既有为牟取非法利益的欺诈性一地多转行为，也有为牟取高额利益，以价格高低作为成交依据，多次转让撕毁前约的行为因此而产生的纠纷往往会涉及多个当事人 u3 3．因无证转让引发的纠纷．因无证转让引发的纠纷l出让方式取得土地使用权的，如果欲转让该土地出让方式取得土地使用权的，如果欲转让该土地使用权，取得土地权属证书是必须具备的法定条使用权，取得土地权属证书是必须具备的法定条件这一〈〈司法解释司法解释〉〉的规定虽然淡化了土地使的规定虽然淡化了土地使用权转让的其他量化条件，但土地权属证书的取用权转让的其他量化条件，但土地权属证书的取得仍被作为认定转让合同效力的标准，只不过将得仍被作为认定转让合同效力的标准，只不过将此条件的认定宽限至起诉之前因此，如果转让此条件的认定宽限至起诉之前因此，如果转让方未取得土地权属证书即转让土地使用权，不仅方未取得土地权属证书即转让土地使用权，不仅会使受让方办理其他后续建设手续和权属过户登会使受让方办理其他后续建设手续和权属过户登记手续遇到障碍，所签的转让合同也有可能被认记手续遇到障碍，所签的转让合同也有可能被认定无效u4 4、土地使用权转让合同实际履、土地使用权转让合同实际履行过程中的常见纠纷行过程中的常见纠纷 l（（1 1）因延付或拒付土地使用权转让）因延付或拒付土地使用权转让费引发的纠纷。

费引发的纠纷l（（2 2）因交付土地不符合合同约定条）因交付土地不符合合同约定条件或不及时办理土地使用权变更登记件或不及时办理土地使用权变更登记手续引发的纠纷手续引发的纠纷 l（3）转让方故意不办理土地使用权变更登记手续引发的纠纷 u案例：案例：原告王某与被告于都县某公司于原告王某与被告于都县某公司于20032003年年1111月签月签订了订了《《房地产转让协议房地产转让协议》》一份，被告将位于红旗大道一份，被告将位于红旗大道1414号的房地产（该宗地系政府划拨用地，当时正处于号的房地产（该宗地系政府划拨用地，当时正处于市中级人民法院查封之中）按现状以转让金市中级人民法院查封之中）按现状以转让金245245万元万元的价款全部转让给原告，并约定合同自签订之日原告的价款全部转让给原告，并约定合同自签订之日原告方预付款方预付款5050万元人民币进入被告方帐户起生效合同万元人民币进入被告方帐户起生效合同签订后，原告按被告要求，于当日下午将定金签订后，原告按被告要求，于当日下午将定金5050万元万元交给被告被告出具了收款收据交给被告被告出具了收款收据 20042004年年2 2月，于都县土地交易中心经于都县政府批准，月，于都县土地交易中心经于都县政府批准，于都县国土局决定，将被告使用的红旗大道于都县国土局决定，将被告使用的红旗大道1414号国有号国有土地土地16581658平方米挂牌公开出让。

同年平方米挂牌公开出让同年3 3月，被告以电月，被告以方式与原告进行了联络，原告没有参加竞买话方式与原告进行了联络，原告没有参加竞买3 3月月3030日，于都县土地交易中心与第三人王春招签订日，于都县土地交易中心与第三人王春招签订《《土土地成交确认书地成交确认书》》，第三人依约定支付了该土地的全部，第三人依约定支付了该土地的全部成交款20042004年年4 4月原告王某以被告违约为由，请求月原告王某以被告违约为由，请求法院判令被告履行合同，并承担违约责任即双倍返还法院判令被告履行合同，并承担违约责任即双倍返还定金定金100100万元整给原告万元整给原告 l请问：法院会怎样判？请问：法院会怎样判？【裁判结果】u 20042004年年5 5月月2525日赣州市中级人民法院就本日赣州市中级人民法院就本案作出了（案作出了（20042004）赣中民一初字第）赣中民一初字第3232号判号判决，判决如下：决，判决如下：u一、原告王某与被告于都县五交化公司签一、原告王某与被告于都县五交化公司签订的订的《《房地产转让协议房地产转让协议》》及及《《补充协议补充协议》》无效；无效；u二、由被告于都县五交化公司返还给原告二、由被告于都县五交化公司返还给原告王某人民币王某人民币5050万元，并支付该款利息（自万元，并支付该款利息（自20032003年年1111月月2222日始至还清之日起，利率按日始至还清之日起，利率按银行同期贷款利率计算），利随本清，限银行同期贷款利率计算），利随本清，限在本判决发生法律效力后在本判决发生法律效力后1010日内一次付清。

日内一次付清u三、驳回原告的其他诉讼请求三、驳回原告的其他诉讼请求 u本案的焦点为原、被告间的合同是否有效？而解决本案的焦点为原、被告间的合同是否有效？而解决这一问题的关键在于正确认识土地使用权转让的条件这一问题的关键在于正确认识土地使用权转让的条件l依照我国现行法律的规定，只有通过有偿取得的国有依照我国现行法律的规定，只有通过有偿取得的国有土地使用权，才可以转让无偿取得的土地使用权土地使用权，才可以转让无偿取得的土地使用权（即政府划拨用地）不能转让即政府划拨用地）不能转让l无偿取得的土地使用权若转让，须先由使用人与土地无偿取得的土地使用权若转让，须先由使用人与土地管理部门签订合同，补交土地出让金管理部门签订合同，补交土地出让金l在本案中，于都县某公司将通过政府划拨取得的土地在本案中，于都县某公司将通过政府划拨取得的土地使用权直接转让给原告的做法，违反了法律的强制性使用权直接转让给原告的做法，违反了法律的强制性规定另外，当时该宗地正处于人民法院的查封之下，规定另外，当时该宗地正处于人民法院的查封之下，《《城市房地产管理法城市房地产管理法》》第第3737条明确规定：条明确规定：““查封房地查封房地产不得转让，产不得转让，l所以，于都县某公司在本案中转让土地使用权的行为所以，于都县某公司在本案中转让土地使用权的行为时不合法的，原、被告之间的土地使用权转让合同时时不合法的，原、被告之间的土地使用权转让合同时无效的。

无效的二、国有土地使用权出租二、国有土地使用权出租u土地使用权出租的含义：土地使用权出租的含义：土地使用权人土地使用权人作为出租人，将土地使用权随同地上建作为出租人，将土地使用权随同地上建筑物、其他定着物出租给承租人使用，筑物、其他定着物出租给承租人使用，承租人向出租人支付租金的双方民事法承租人向出租人支付租金的双方民事法律行为u产生原因：产生原因：土地使用权人有权在其权利土地使用权人有权在其权利之上设置权利，将其享有的土地使用权之上设置权利，将其享有的土地使用权予以出租予以出租u土地使用权出租的特征土地使用权出租的特征Ø1.1.主体为出租人和承租人主体为出租人和承租人Ø2.2.是民事法律行为是民事法律行为Ø3.3.出租物包括土地和地上建筑及出租物包括土地和地上建筑及附着物附着物Ø4.4.继续性的经营行为继续性的经营行为Ø5.5.属于债权法律关系属于债权法律关系租赁权的性质租赁权的性质—债权或债权或租赁权租赁权物权化物权化或物权或物权？？ u租赁权债权说租赁权债权说Ø从性质上说，租赁权是因租赁合同而产生的，从性质上说，租赁权是因租赁合同而产生的，租赁权人享有的权利主要是由租赁合同所规定租赁权人享有的权利主要是由租赁合同所规定的。

的租赁合同本质上是一种债权，没有对抗第租赁合同本质上是一种债权，没有对抗第三人的效力三人的效力Ø承租人对于租赁物有占有、使用、收益的权能，承租人对于租赁物有占有、使用、收益的权能，自然就受占有之保护，但是并不能就此断定租自然就受占有之保护，但是并不能就此断定租赁权为物权因为，承租人的上述权能只能对赁权为物权因为，承租人的上述权能只能对出租人主张，正是债权之相对性，可见，其具出租人主张，正是债权之相对性，可见，其具有债权之效力有债权之效力u租赁权租赁权物权化物权化说说Ø现代各国民法，为了保护承租人的利益，大多承认现代各国民法，为了保护承租人的利益，大多承认租赁权，尤其是不动产租赁权接近于用益物权，这租赁权，尤其是不动产租赁权接近于用益物权，这种现象叫租赁权物权化种现象叫租赁权物权化Ø一方面确立一方面确立““买卖不破租赁买卖不破租赁””的原则，如我国的原则，如我国《《合合同法同法》》第第229229条规定的条规定的““买卖不破租赁买卖不破租赁””即租赁物在即租赁物在租赁期间所有权变动的，不影响租赁合同的效力租赁期间所有权变动的，不影响租赁合同的效力Ø另一方面，确立不动产承租人的另一方面，确立不动产承租人的““优先购买权优先购买权””，，如我国如我国《《合同法合同法》》第第230230条对租赁房屋出卖问题规定，条对租赁房屋出卖问题规定，即出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，即出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下的优先购买的权利。

承租人享有在同等条件下的优先购买的权利Ø债权物权化说虽然承认租赁权具有物权效力，但是债权物权化说虽然承认租赁权具有物权效力，但是理论上还是把租赁权看做债权理论上还是把租赁权看做债权Ø我国不动产租赁物权化趋向在房屋租赁上表现较为我国不动产租赁物权化趋向在房屋租赁上表现较为突出如我国合同法关于突出如我国合同法关于““买卖不破租赁买卖不破租赁””和和““优优先购买权先购买权””都是针对房屋租赁而规定的都是针对房屋租赁而规定的 练习题练习题u某甲自有房屋某甲自有房屋1 1间，间，20022002年年5 5月月1 1日与乙签订一份日与乙签订一份为期为期3 3年的房屋租赁合同，由乙承租该房同年年的房屋租赁合同，由乙承租该房同年8 8月月6 6日丙向甲提出愿意购买该房屋，甲即将要日丙向甲提出愿意购买该房屋，甲即将要出卖该房屋的情况告知乙到了出卖该房屋的情况告知乙到了1111月月7 7日乙没有日乙没有任何答复，甲与丙协商以任何答复，甲与丙协商以1010万元的价格将该房万元的价格将该房卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，丙支付了卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，丙支付了全部房款但在双方准备办理房产变更登记前全部房款。

但在双方准备办理房产变更登记前数日，甲遇丁，丁愿以数日，甲遇丁，丁愿以1212万元价格买下该房万元价格买下该房甲遂与丁又签订了一份房屋买卖合同，且双方甲遂与丁又签订了一份房屋买卖合同，且双方第二天到房屋管理部门办理了产权变更登记第二天到房屋管理部门办理了产权变更登记不久，丁向银行贷款，以该房设定抵押不久，丁向银行贷款，以该房设定抵押 u1.就房屋租赁关系而言，下列表述错误的是（ 　） lA.如果承租人乙无正当理由未支付或者迟延支付租金的，甲可以直接解除合同lB.房屋租金由甲乙自愿协商确定，法律并无最高数额限制lC.甲将房屋卖给他人后，若新房主不愿继续出租，则其有权要求终止租赁合同lD.该租赁合同可以采取书面形式，也可以采取口头形式 　　u「解析」l根据《合同法》第227条规定，出租人应当先催告，在催告无效果时，才能通知出租人解除合同因而A项不正确，不能直接解除合同l租金的多少属于合同自由的范畴，因此B项正确l依照买卖不破租赁的规则，C项错误l租赁合同的形式属于合同自由的范畴，因此可以采用书面形式，也可以采取口头形式但租期6个月以上的应当采用书面形式，否则租赁为不定期租赁。

甲、乙之间是3年的合同，因而应当采用书面形式，故D项错误 u2.2.就房屋买卖关系而言，下列表述中就房屋买卖关系而言，下列表述中哪些是正确的？（　哪些是正确的？（　 ）） lA.A.因甲已将房屋租与乙，甲若将房出售，应因甲已将房屋租与乙，甲若将房出售，应事先征得乙的同意事先征得乙的同意 lB.B.因甲丁之间已办理房产登记，故甲丙之间因甲丁之间已办理房产登记，故甲丙之间的买卖合同即使签订在先，丙也无权主张对的买卖合同即使签订在先，丙也无权主张对该房屋的所有权该房屋的所有权lC.C.因甲丙之间尚未办理变更登记，故甲丙之因甲丙之间尚未办理变更登记，故甲丙之间的合同不生效间的合同不生效 lD.D.甲虽与丙签订了合同但在未办理变更登记甲虽与丙签订了合同但在未办理变更登记的情况下与丁再订立买卖合同，甲与丁之间的情况下与丁再订立买卖合同，甲与丁之间的买卖合同是有效的的买卖合同是有效的l「解析」「解析」l（（1 1）出租人将出租的房屋出卖，为保护承租人的优）出租人将出租的房屋出卖，为保护承租人的优先购买权，法律要求通知承租人，而决不是取得承租先购买权，法律要求通知承租人，而决不是取得承租人的同意。

因此，排除人的同意因此，排除A A项l（（2 2）因甲、丁已经办理了产权的登记，丁已经取得）因甲、丁已经办理了产权的登记，丁已经取得了所有权从已知的条件看，没有理由否定这种所有了所有权从已知的条件看，没有理由否定这种所有权一物不能有两个所有权，因此丙不能主张所有权，权一物不能有两个所有权，因此丙不能主张所有权，不能要求实际履行合同不能要求实际履行合同l（（3 3）办理产权过户是当事人的一项义务，不是合同）办理产权过户是当事人的一项义务，不是合同生效的条件，因此排除生效的条件，因此排除C C项l（（4 4）甲与丙签订了房屋买卖合同，该合同是诺成合）甲与丙签订了房屋买卖合同，该合同是诺成合同，签订的时候，合同成立并生效在未办理变更登同，签订的时候，合同成立并生效在未办理变更登记的情况下与丁再订立买卖合同，属于有权处分，因记的情况下与丁再订立买卖合同，属于有权处分，因而甲与丁之间的买卖合同也是有效的，但甲必须为此而甲与丁之间的买卖合同也是有效的，但甲必须为此对乙承担违约责任对乙承担违约责任 u在租赁合同中，承租人经出租人的同意，将租赁物转租给第三人时，如果第三人对租赁物造成损失的，应当如何赔偿损失（　 ）。

lA.应当由第三人赔偿损失lB.应当由承租人与第三人按份承担损失 lC.应当由承租人与第三人连带赔偿损失 lD.应当由承租人赔偿损失 何谓连带责任？何谓连带责任？u所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种其内部债务关系的一种民事责任民事责任当责任人当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系任，各责任人相互间有连带关系u属于共同责任中的一种属于共同责任中的一种其目的在于补偿救其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益有效地保障债权人的合法权益u《《民法通则民法通则》》第第8787条规定，债务人一方人数条规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。

担的份额u但租赁、承包合同引起和因代理行为造成以但租赁、承包合同引起和因代理行为造成以及上级主管部门负连带责任的案件，实际债及上级主管部门负连带责任的案件，实际债务人只有一个，不适用务人只有一个，不适用《《民法通则民法通则》》第第8787条条的规定 u《《合同法合同法》》第第224224条规定，承租人经出租人条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人承租人同意，可以将租赁物转租给第三人承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失承租人未经出租人同意转人应当赔偿损失承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同租的，出租人可以解除合同u房屋租赁中的不真正连带责任：所谓不真正房屋租赁中的不真正连带责任：所谓不真正连带债务即指数个债务人基于不同的原因，连带债务即指数个债务人基于不同的原因，对于同一债权人负有的以同一给付为标的的对于同一债权人负有的以同一给付为标的的数个债务，依其中一个债务人的完全履行而数个债务，依其中一个债务人的完全履行而使其他债务因目的实现而消灭。

使其他债务因目的实现而消灭u王、赵二人各以王、赵二人各以20%20%与与80%80%的份额共有的份额共有1 1间房屋，出租给汪某，现王某欲将自间房屋，出租给汪某，现王某欲将自己的份额转让，请问：下列表述中哪己的份额转让，请问：下列表述中哪一说法是正确的？（　一说法是正确的？（　 ）） lA.A.赵有优先购买权，汪没有优先购买权赵有优先购买权，汪没有优先购买权 lB.B.汪有优先购买权，赵没有优先购买权汪有优先购买权，赵没有优先购买权 lC.C.赵、汪都有优先购买权，二人处于平等赵、汪都有优先购买权，二人处于平等地位 lD.D.赵、汪都有优先购买权，赵的优先购买赵、汪都有优先购买权，赵的优先购买权优先于汪的优先购买权权优先于汪的优先购买权l（1）根据《民法通则》第78条的规定，按份共有人在同等条件下有优先购买权；根据《合同法》第230条的规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利 l（2）共有人的优先购买权是基于物权；承租人的优先购买权是基于租赁合同（债权合同），物权优先于债权所以，赵的优先购买权优先于汪的优先购买权。

赵作为共有人与标的物的联系更为紧密l所以正确答案是D u3.3.在租赁合同中，租赁物的维修义务在租赁合同中，租赁物的维修义务一般由出租人承担，下列判断哪些是正一般由出租人承担，下列判断哪些是正确的？（　确的？（　 ））lA.承租人在租赁物需要维修时，可以要求出租人在合理期限内维修 lB.出租人若未履行维修义务，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担 lC.因维修租赁物影响承租人使用的，可以相应减少租金 lD.因维修租赁物影响承租人使用的，可以延长租期u租赁权租赁权物权物权说说Ø无论是债权说还是物权化说，都不能否认无论是债权说还是物权化说，都不能否认租赁权最终表现为承租人对租赁物的使用、租赁权最终表现为承租人对租赁物的使用、支配之权利，而这正是物权的典型物征支配之权利，而这正是物权的典型物征因此有很多学者认为因此有很多学者认为““租赁权物权化租赁权物权化””的的学说难以令人信服，转而倾向于租赁权的学说难以令人信服，转而倾向于租赁权的性质就是物权性质就是物权Ø当租赁权受到侵害以后，租赁权人也可以当租赁权受到侵害以后，租赁权人也可以采用物权的方法，请求侵害人停止侵害、采用物权的方法，请求侵害人停止侵害、排除妨碍、恢复原状。

排除妨碍、恢复原状u与相关行为的区别与相关行为的区别 出租出租 转让转让 继续行为继续行为 买断行为买断行为 权利的延续权利的延续 权利的让与权利的让与原土地使用权人与出让原土地使用权人与出让人的关系人的关系不改变不改变；并形；并形成成新的新的出租人与承租人出租人与承租人的关系原土地使用权人与原土地使用权人与出让人的关系出让人的关系终止终止 土地使用权出租土地使用权出租 房屋出租房屋出租 目的在于目的在于 目的在于目的在于 利用土地利用土地 利用房屋利用房屋可以在合同允许的可以在合同允许的范围内对土地及地范围内对土地及地上物合理改变上物合理改变不能擅自改变土地不能擅自改变土地状况和地上物状态状况和地上物状态u生效要件生效要件（一）基本条件（一）基本条件Ø1. 1. 出租人是合法的土地使用权受让人出租人是合法的土地使用权受让人Ø2. 2. 出租人须持有合法的证件出租人须持有合法的证件Ø3. 3. 出租时已支付全部出让金并进行一出租时已支付全部出让金并进行一定投资开发定投资开发Ø4. 4. 出租不能违背原出让合同出租不能违背原出让合同Ø—与转让时必须达到的条件相同与转让时必须达到的条件相同u19901990年国务院颁布的年国务院颁布的《《城镇国有土地使用城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例权出让和转让暂行条例》》第第2828条规定了土条规定了土地使用权租赁地使用权租赁, ,但是严格限制在土地使用权但是严格限制在土地使用权人已经按土地出让合同对土地进行了投资、人已经按土地出让合同对土地进行了投资、开发和利用的条件下。

开发和利用的条件下u19991999年年7 7月国土资源部发布了月国土资源部发布了《《规范国有土规范国有土地租赁若干意见地租赁若干意见》》, ,以行政规章的形式确立以行政规章的形式确立了土地租赁制度了土地租赁制度, ,即国家将国有土地出租给即国家将国有土地出租给使用者使用者, ,土地使用者支付租金土地使用者支付租金u土地租赁与土地使用权租赁的不同就在于土地租赁与土地使用权租赁的不同就在于出租人前者是土地所有者出租人前者是土地所有者, ,后者是土地使用后者是土地使用者者, ,实质上都是以土地作为租赁标的实质上都是以土地作为租赁标的（二）特别条件（二）特别条件Ø土地使用权在法律上是可以转土地使用权在法律上是可以转移的；移的；Ø没有权属纠纷、未受到司法或没有权属纠纷、未受到司法或行政机关的限制；行政机关的限制；Ø如存在共有人，必须征得其他如存在共有人，必须征得其他共有人的同意共有人的同意u国有土地使用权租赁程序国有土地使用权租赁程序（一）土地租赁申请（一）土地租赁申请Ø申请人向市国土房管局提出土地租赁申申请人向市国土房管局提出土地租赁申请，并准备以下文件报送市国土房管局请，并准备以下文件报送市国土房管局: :Ø1 1、国有土地使用权租赁申请、国有土地使用权租赁申请( (原件原件) )；；Ø2 2、土地租赁价格的评估报告、土地租赁价格的评估报告(3(3份份) )Ø3 3、、《《房屋所有权证房屋所有权证》》；；Ø4 4、、《《国有土地使用证国有土地使用证》》；；Ø5 5、申请人法人资格证书或执照、申请人法人资格证书或执照( (加盖发加盖发证部门审核专用章证部门审核专用章) )。

　（二）初审初审　 市国土房管局受理申请后，向申请人出具《受理单》，并在1个工作日内将文件转土地出让处土地出让处对文件进行初审，对具备土地租赁条件的，在2个工作日内将文件批转到土地利用中心；不具备土地租赁条件的，告知申请人申请人应按《受理单》规定的时间办理相关手续、领取回复文件或意见 （三）土地租赁价格审定土地租赁价格审定　　按照相关程序对土地租赁价格进行评审对已审定地价水平的，可将审定的地价还原为土地租赁价格　　（四）填写表格、制定国有土地使用（四）填写表格、制定国有土地使用权租赁合同权租赁合同Ø在市国土房管局受理申请后，除接到退件通知外，申请人在3个工作日后，到土地利用中心领取《国有土地使用权租赁审批表》及《国有土地使用权租赁合同》，在土地利用中心的指导下进行填写，并组织安排进行用地现场勘察申请人填写完《国有土地使用权租赁审批表》及《国有土地使用权租赁合同》并加盖公章后，由土地利用中心在8个工作日内将文件装订成册并签署意见后报送土地出让处审查      （五）审查、呈报 土地出让处对土地利用中心报送的材料进行审查，并报请局领导审批、签订《××市(县）国有土地使用权租赁合同》，加盖印章后移送土地利用中心。

审查与呈报的周期为10个工作日 （六）缴款、取件 《××市(县）国有土地使用权租赁合同》签订后，由土地利用中心通知申请人按合同缴纳租金，领取《××市(县）国有土地使用权租赁合同》国土资源部关于国土资源部关于规范国有土地规范国有土地租赁若干意见（租赁若干意见（19991999年年222222号号 ）一、严格依照一、严格依照《《中华人民共和国城市房地产管理法中华人民共和国城市房地产管理法》》、、《《中华人民共和国土地管理法中华人民共和国土地管理法》》的有关规定，确定的有关规定，确定国有土地租赁的适用范围：国有土地租赁的适用范围：u对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁u对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁u对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充地出让，租赁只作为出让方式的补充。

u对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁不实行租赁 二、国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方二、国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式采用双方协议方式出租国有土地的租金，不式采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督地行政主管部门和社会监督三、国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡三、国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。

准应按扣除有关费用后的地价余额折算采用短采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式            四、国有土地租赁可以根据具体情况实行短四、国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁对短期使用或用于修建临期租赁和长期租赁对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过年限一般不超过5 5年；对需要进行地上建筑物、年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期最高年期 五、租赁期限六个月以上的国有土地租赁，五、租赁期限六个月以上的国有土地租赁，应当由市、县土地行政主管部门与土地使用者应当由市、县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。

租赁合同内容应当包括出租方、签订租赁合同租赁合同内容应当包括出租方、承租方、出租宗地的位置、范围、面积、用途、承租方、出租宗地的位置、范围、面积、用途、租赁期限、土地使用条件、土地租金标准、支租赁期限、土地使用条件、土地租金标准、支付时间和支付方式、土地租金标准调整的时间付时间和支付方式、土地租金标准调整的时间和调整幅度、出租方和承租方的权利义务等和调整幅度、出租方和承租方的权利义务等    六、国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权承六、国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押承租土地使用权转租、土地使用权转租、转让或抵押承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记转让或抵押，必须依法登记u承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关系，第三人取得土地的他项权利u承租人转让土地租赁合同的，租赁合同约定的权利义务随之转给第三人，承租土地使用权由第三人取得，租赁合同经更名后继续有效。

u地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让u 在使用年期内，承租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系 七、国家对土地使用者依法取得的承租土地使用权，七、国家对土地使用者依法取得的承租土地使用权，在租赁合同约定的使用年限届满前不收回；因社会在租赁合同约定的使用年限届满前不收回；因社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回的，应对公共利益的需要，依照法律程序提前收回的，应对承租人给予合理补偿承租人给予合理补偿u承租土地使用权期满，承租人可申请续期，除根据承租土地使用权期满，承租人可申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应予以批准社会公共利益需要收回该幅土地的，应予以批准未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，承租土未申请续期或者虽申请续期但未获批准的，承租土地使用权由国家依法无偿收回，并可要求承租人拆地使用权由国家依法无偿收回，并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，恢复土地原状除地上建筑物、构筑物，恢复土地原状u承租人未按合同约定开发建设、未经土地行政主管承租人未按合同约定开发建设、未经土地行政主管部门同意转让、转租或不按合同约定按时交纳土地部门同意转让、转租或不按合同约定按时交纳土地租金的，土地行政主管部门可以解除合同，依法收租金的，土地行政主管部门可以解除合同，依法收回承租土地使用权。

回承租土地使用权  八、各级土地行政主管部门要切实加强国有土地租金的征收工作，协助财政部门作好土地租金的使用管理收取的土地租金应当参照国有土地出让金的管理办法进行管理，按规定纳入当地国有土地有偿使用收入，专项用于城市基础设施建设和土地开发 九、各省、市在本《意见》下发前对国有土地租赁适用范围已有规定或各地已签订《国有土地租赁合同》的，暂按已有规定及《国有土地租赁合同》的约定执行，并在今后工作中逐步规范；本《意见》下发后实施国有土地租赁的，一律按本《意见》要求规范办理 “以租代征以租代征”非法占地行为被明令禁非法占地行为被明令禁止止u为保证国家土地法律法规和土地调控政策的为保证国家土地法律法规和土地调控政策的有效实施，巩固土地市场治理整顿成果，坚有效实施，巩固土地市场治理整顿成果，坚决惩处土地违法违规行为，决惩处土地违法违规行为， 2007.9.122007.9.12国土国土资源部颁发了资源部颁发了《《全国土地执法百日行动方案全国土地执法百日行动方案》》；决定集中开展以查处；决定集中开展以查处““以租代征以租代征””为重为重点的全国土地执法百日行动点的全国土地执法百日行动u“以租代征以租代征”是指一些地方政府和部门规避是指一些地方政府和部门规避法定的农用地转用和土地征收审批及缴纳有法定的农用地转用和土地征收审批及缴纳有关税费，通过租用农民集体农用地进行非农关税费，通过租用农民集体农用地进行非农业建设的行为。

业建设的行为u早在早在20062006年年8 8月月3030日日《《国务院关于加强土地调控有国务院关于加强土地调控有关问题的通知关问题的通知》》明确提出，禁止通过明确提出，禁止通过““以租代征以租代征””等方式使用农民集体所有的农用地进行非农业建设，等方式使用农民集体所有的农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模擅自扩大建设用地规模u通知规定，农用地转为建设用地，必须符合土地利通知规定，农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续农民集体所有建设用地使用权流转，必须符手续农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内u未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过准通过“以租代征以租代征”等方式占地建设的，属非法批等方式占地建设的，属非法批地行为；单位和个人擅自通过地行为；单位和个人擅自通过“以租代征以租代征”等方式等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。

员的法律责任“以租代征”主要有6种表现形式 u用地单位或个人直接与村委会签订协议租用地单位或个人直接与村委会签订协议租赁土地；赁土地；u基层政府直接租赁农村集体土地；基层政府直接租赁农村集体土地；u基层政府转租农村集体土地；基层政府转租农村集体土地；u基层政府作为土地租赁中介人促成租地行基层政府作为土地租赁中介人促成租地行为；为；u村自行出租自己的承包地；村自行出租自己的承包地；u村委会租用农户的承包地搞非农建设村委会租用农户的承包地搞非农建设u20072007全国已清查出全国已清查出““以租代征以租代征””违规违法违规违法用地用地1250712507件件u土地使用权租赁合同土地使用权租赁合同 （一）含义：土地出租合同是土地使用（一）含义：土地出租合同是土地使用权出租人将土地交给承租人使用、承租人权出租人将土地交给承租人使用、承租人向出租人支付租金的向出租人支付租金的合意合意 租赁土地使用权必须以书面形式订立租赁土地使用权必须以书面形式订立租赁合同，并到有关部门进行登记租赁合同，并到有关部门进行登记（二）特征（二）特征Ø具有一般财产租赁合同的特点，还具有具有一般财产租赁合同的特点，还具有自自身特征：身特征：Ø出租人是原土地使用权人，仍需按照原出出租人是原土地使用权人，仍需按照原出让合同履行义务；让合同履行义务；Ø承租人只是租赁合同当事人，不得违背出承租人只是租赁合同当事人，不得违背出让合同中的约定；让合同中的约定；Ø租赁合同标的物包括土地和地上物。

租赁合同标的物包括土地和地上物（三）（三）土地使用权租赁合同主要内容土地使用权租赁合同主要内容u租赁标的物租赁标的物—土地及地上物的情况土地及地上物的情况u租赁用途；租赁期限；当事人；租赁用途；租赁期限；当事人；u租金；交付土地的期限和条件；租金；交付土地的期限和条件；u土地使用规则；违约条款；土地使用规则；违约条款；u终止条款；届满返还；登记注意事项；双终止条款；届满返还；登记注意事项；双方的权利义务；优先购买权方的权利义务；优先购买权n当事人的权利义务当事人的权利义务—对等对等Ø（一）出租人的义务（承租人的权利）（一）出租人的义务（承租人的权利）Ø 按合同约定提供土地使用权；按合同约定提供土地使用权；Ø 出租土地时地上物同时出租；出租土地时地上物同时出租；Ø 转让标的物需事先通知承租人；转让标的物需事先通知承租人；Ø 转让不破租赁转让不破租赁( (合同法第合同法第229229条规定条规定““租赁物在租赁期租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力””) ) ；；Ø 交纳出租土地税费交纳出租土地税费Ø（二）承租人的义务（出租人的权利）（二）承租人的义务（出租人的权利）Ø 按合同约定支付租金；按合同约定支付租金；Ø 依法律规定和合同约定使用土地；依法律规定和合同约定使用土地；Ø 不得擅自转租；不得擅自转租；Ø 期限届满及时返还土地。

期限届满及时返还土地租赁期限届满承租人能否主张租赁期限届满承租人能否主张“优先承租权优先承租权”？？u【【案情介绍案情介绍】】u20022002年年5 5月，原告甲与被告乙签订了一份房屋租赁合同月，原告甲与被告乙签订了一份房屋租赁合同合同约定：原告租被告二室一厅房屋一套，租期一年，合同约定：原告租被告二室一厅房屋一套，租期一年，每月每月20002000元；合同期满时，在同等条件下甲有优先承租元；合同期满时，在同等条件下甲有优先承租权合同期满前后，原、被告曾多次商谈续租事宜合同期满前后，原、被告曾多次商谈续租事宜由于乙将租金增至每月于乙将租金增至每月25002500元，而原告认为租金太高，双元，而原告认为租金太高，双方末达成协议此时，第三人某电脑公司丙要求承租此方末达成协议此时，第三人某电脑公司丙要求承租此房，并表示每月愿付租金房，并表示每月愿付租金22002200元；被告乙在未告知原告元；被告乙在未告知原告甲的情况下将此房以每月甲的情况下将此房以每月22002200元的租价租给第三人丙，元的租价租给第三人丙，合同签订后双方办理了房屋租赁登记手续事后，原告合同签订后双方办理了房屋租赁登记手续。

事后，原告得知此事，向被告提出自己也愿以每月得知此事，向被告提出自己也愿以每月22002200元的租价续元的租价续租房屋被告认为自己已与第三人达成了协议，不能再租房屋被告认为自己已与第三人达成了协议，不能再反悔，因而拒绝了原告的要求原告遂向法院起诉要求反悔，因而拒绝了原告的要求原告遂向法院起诉要求保护自己的保护自己的““优先承租权优先承租权””，确认被告与第三人的合同，确认被告与第三人的合同无效u问：原告的诉讼请求是否应当得到支持？问：原告的诉讼请求是否应当得到支持？u【【法律分析法律分析】】u本案中被告与第三人签订的合同是否有效是争议的焦本案中被告与第三人签订的合同是否有效是争议的焦点而这个争议的解决关键与原、被告之间合同约定点而这个争议的解决关键与原、被告之间合同约定的的““优先承租权优先承租权””有密切联系有密切联系u(1)(1)在原告与被告签订的房屋租赁合同中，双方约定了在原告与被告签订的房屋租赁合同中，双方约定了原告的原告的““优先承租权优先承租权””，即原告在同等的条件下有优，即原告在同等的条件下有优先承租房屋的权利但我国现行法律并没有关于承租先承租房屋的权利但我国现行法律并没有关于承租人的人的““优先承租权优先承租权””的强制性规定。

的强制性规定u(2)(2)那么，没有法律强制规定而合同约定的那么，没有法律强制规定而合同约定的““优先承租优先承租权权””的效力如何？虽然我国现行法律没有的效力如何？虽然我国现行法律没有““优先承租优先承租权权””的规定，但有关法律、行政法规也并没有禁止合的规定，但有关法律、行政法规也并没有禁止合同当事人约定这种权利，因此只要这种约定是双方经同当事人约定这种权利，因此只要这种约定是双方经过协商一致，就应认为约定有效而受法律保护不过，过协商一致，就应认为约定有效而受法律保护不过，法定的权利来源于法律的规定，具有广泛的拘束力；法定的权利来源于法律的规定，具有广泛的拘束力；而合同的权利则产生于双方的约定，权利的范围仅限而合同的权利则产生于双方的约定，权利的范围仅限于当事人之间，不能对抗善意的第三人故本案中的于当事人之间，不能对抗善意的第三人故本案中的关于关于““优先承租权优先承租权””约定合法有效，但效力仅限于约约定合法有效，但效力仅限于约定人之间，对善意第三人不产生约束力定人之间，对善意第三人不产生约束力u(3)(3)本案中被告与第三人之间签订的租赁合同是否有本案中被告与第三人之间签订的租赁合同是否有效？根据合同法规定导致合同无效的有五种情形，效？根据合同法规定导致合同无效的有五种情形，其中恶意串通，损害国家、集体或者他人利益的会其中恶意串通，损害国家、集体或者他人利益的会导致合同无效。

结合本案，第三人与被告签订房屋导致合同无效结合本案，第三人与被告签订房屋租赁合同时，对原、被告之间的租赁合同时，对原、被告之间的““优先承租权优先承租权””的的约定并不知情，不存在与被告合谋损害原告利益的约定并不知情，不存在与被告合谋损害原告利益的恶意，因而属于善意第三人，不属于恶意，因而属于善意第三人，不属于““恶意串通恶意串通””，故第三人与被告之间的合同应是合法有效的故第三人与被告之间的合同应是合法有效的u(4)(4)经上面分析知道，原告享有的经上面分析知道，原告享有的““优先承租权优先承租权””的的效力范围并不能约束第三人，第三人合法取得了房效力范围并不能约束第三人，第三人合法取得了房屋的租赁权然而，原、被告关于屋的租赁权然而，原、被告关于““优先承租权优先承租权””的约定也并非无效条款，对被告具有合同的拘束力的约定也并非无效条款，对被告具有合同的拘束力被告不顾原告的被告不顾原告的““优先承租权优先承租权””，擅自将房屋租赁，擅自将房屋租赁给第三人，违反了合同的约定，理应承担违约责任给第三人，违反了合同的约定，理应承担违约责任u本案例的启示：本案例的启示：u一、一、“优先承租权优先承租权”并非是法律、行政法规的并非是法律、行政法规的强制性规定，合同约定的强制性规定，合同约定的“优先承租权优先承租权”无法无法对抗不知情的善意第三人。

因此，为了实现你对抗不知情的善意第三人因此，为了实现你的的“优先承租权优先承租权”，要以适当的方式让第三人，要以适当的方式让第三人“知情知情”u二、由于二、由于“优先承租权优先承租权”没有法律、行政法规没有法律、行政法规的强制性保障，建议在合同中约定足够程度的的强制性保障，建议在合同中约定足够程度的违约责任，以防止出租人在利益驱使下违约将违约责任，以防止出租人在利益驱使下违约将房屋租赁给第三人房屋租赁给第三人u三、签订合同需要注意对方当事人所作的承诺三、签订合同需要注意对方当事人所作的承诺是否涉及第三人，如果需要合同之外的第三人是否涉及第三人，如果需要合同之外的第三人为一定义务才能实现的，那这种承诺就是无法为一定义务才能实现的，那这种承诺就是无法得到切实保障的不要被合同中的这类承诺所得到切实保障的不要被合同中的这类承诺所诱惑三、土地使用权抵押三、土地使用权抵押u《《中华人民共和国城镇国有土地使用中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例权出让和转让暂行条例》》（（1990051919900519）国务院第）国务院第5555号令第号令第3232条条规定：土地使用权可以抵押规定：土地使用权可以抵押。

u————土地使用权人为筹措资金将土地土地使用权人为筹措资金将土地使用权作为履行债务的担保而抵押给使用权作为履行债务的担保而抵押给贷款人的行为贷款人的行为产生抵押权产生抵押权（一）国有土地使用权抵押概述（一）国有土地使用权抵押概述1 1、抵押权的物权属性、抵押权的物权属性Ø支配性支配性Ø排他性排他性Ø追及性追及性2 2、抵押权的担保物权属性、抵押权的担保物权属性Ø从属性和特定性从属性和特定性Ø价值性和不可分割性价值性和不可分割性Ø物上代位性物上代位性 3 3、土地使用权抵押的特征、土地使用权抵押的特征Ø严格的要式行为严格的要式行为——必须签订书面合同并必须签订书面合同并办理登记；办理登记；Ø土地使用权抵押人是土地使用权人；土地使用权抵押人是土地使用权人； Ø客体是土地使用权，而非土地或土地所客体是土地使用权，而非土地或土地所有权；有权；Ø期限受到土地使用权的期限的限制期限受到土地使用权的期限的限制 土地土地抵押权抵押权变价变价处分权：处分权：优先优先受偿权：受偿权：债务人无法清偿债务时，债务人无法清偿债务时，债权人依法定程序拍卖、债权人依法定程序拍卖、变卖该土地使用权，实变卖该土地使用权，实现土地使用权的交换价现土地使用权的交换价值的权利。

值的权利土地使用权折价或变卖土地使用权折价或变卖之价款清偿债务时，土之价款清偿债务时，土地抵押权优先于普通债地抵押权优先于普通债权，登记在先的土地抵权，登记在先的土地抵押权优于登记在后的土押权优于登记在后的土地抵押权地抵押权（二）土地使用权抵押法律关系（二）土地使用权抵押法律关系 1 1、主体、主体: :独立参加土地使用权独立参加土地使用权抵押法律关系，并可承担权抵押法律关系，并可承担权利和义务的人利和义务的人 2 2、客体（重点）、客体（重点） 3 3、内容（教材、内容（教材P165)P165)n土地使用权抵押客体的范围土地使用权抵押客体的范围u依法可以抵押的土地使用权依法可以抵押的土地使用权1 1、出让土地使用权、出让土地使用权 2 2、划拨土地使用权、划拨土地使用权（依法拍卖后，必须从拍卖所得（依法拍卖后，必须从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿）款额后，抵押权人方可优先受偿）3 3、承租土地使用权、承租土地使用权4 4、以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其、以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的集体所有土地上的土地使用权，但乡占用范围内的集体所有土地上的土地使用权，但乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。

镇、村企业的土地使用权不得单独抵押ü《《物权法物权法》》第一百八十三条规定：第一百八十三条规定：““乡镇、村企业的乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂建设用地使用权不得单独抵押以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，抵押登记应当以土地使用权登记为前提一并抵押，抵押登记应当以土地使用权登记为前提”” ü《《物权法物权法》》第二百零一条规定，第二百零一条规定，以乡镇、村企业的厂以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途质和土地的用途ü由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任何限制，可能出现规避对农村建设用地的抵押不作任何限制，可能出现规避法律，将农村集体所有的土地直接转为城市建设用地法律，将农村集体所有的土地直接转为城市建设用地的情况。

的情况ü为了从严控制农村集体所有的土地的转让，又为农村为了从严控制农村集体所有的土地的转让，又为农村工业化发展创造必要的条件，本条对乡镇、村企业的工业化发展创造必要的条件，本条对乡镇、村企业的建设用地使用权抵押作出上述的专门规定建设用地使用权抵押作出上述的专门规定u乡镇企业集体土地使用权设定抵押的条件：乡镇企业集体土地使用权设定抵押的条件：Ø（（1 1）土地使用权必须已经经过县级土地管理）土地使用权必须已经经过县级土地管理部门登记，未经登记的不得设定抵押；部门登记，未经登记的不得设定抵押；Ø（（2 2）土地上必须有厂房等地上建筑物如果）土地上必须有厂房等地上建筑物如果只是一块空地，不得设定抵押；只是一块空地，不得设定抵押；Ø（（3 3）土地只能与土地上的厂房等地上建筑物）土地只能与土地上的厂房等地上建筑物一并设定抵押，不得单独设定抵押；一并设定抵押，不得单独设定抵押；Ø（（4 4）抵押的范围是厂房等地上建筑物占用范）抵押的范围是厂房等地上建筑物占用范围内的土地使用权，而不是全部地块的土地围内的土地使用权，而不是全部地块的土地使用权u专家点评：专家点评：Ø中国政法大学民商法教授刘心稳：乡（镇）、村企业土地使用权是农村集体企业享有的一种重要的用益物权，现行相关法律不允许农村集体企业用土地使用权单独抵押，土地上有建筑物而且抵押这些建筑物的，才可以同时抵押土地使用权。

这样，给融资借款本来就很困难的农村集体企业，造成极大的不当限制，对生产和集体经济的发展都有消极作用Ø按照“物尽其用、物尽其利”的原理和民法上的平等原则，应该给集体企业土地使用权松绑，还其同国有土地使用权平等的法律地位，在物权法中认可和保护农村集体企业有权在符合法律规定的条件下，用自己的土地使用权单独抵押5 5、依法承包并经发包方同意抵押的四荒、依法承包并经发包方同意抵押的四荒地的土地使用权地的土地使用权 ü《物权法》第二百零一条规定，依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途6 6、其他依法可以抵押的土地使用权、其他依法可以抵押的土地使用权u不可以设定抵押的土地使用权不可以设定抵押的土地使用权 1.1.以公益为目的的事业单位、社会团体的教育以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施以及所占用的土地使用权及所占用的土地使用权2.2.权属不明或有争议的土地使用权、依法被查权属不明或有争议的土地使用权、依法被查封监管的土地使用权封监管的土地使用权。

3.3.家庭承包地（耕地）、宅基地、自留地、自家庭承包地（耕地）、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外法律规定可以抵押的除外u例题：例题：u下列可以设定抵押权的土地权利包括（下列可以设定抵押权的土地权利包括（ ）等 A.A.法律允许单独流转的国有土地使用权法律允许单独流转的国有土地使用权 B.B.依法以国有土地上房屋抵押的，被抵押的依法以国有土地上房屋抵押的，被抵押的房屋占用范围内的国有土地使用权房屋占用范围内的国有土地使用权 C.C.依法承包并未登记的集体荒山的土地使用依法承包并未登记的集体荒山的土地使用权权 D.D.农村集体经济组织投资设立的企业的厂房农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的乡（镇）等建筑物抵押的，其占用范围内的乡（镇）村企业集体土地使用权村企业集体土地使用权 　　　　。