商法通则统一立法的必要性和可行性.pdf
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论 文 法 学 2006 年 第 2 期 商 法 通 则 统 一 立 法 的 必 要 性 和 可 行 性● 杨 继 3 X 【 内 容 摘 要 】 中 国 已 制 定 一 系 列 单 行 商 事 法 律 ,但 始 终 缺 乏 在 商 法 领 域 起 到 基 本 法 作 用 的通 则 性 规 范 在 学 术 研 究 中 ,对 于 各 单 行 商 事 法 之 上 的 商 法 总 论 部 分 也 存 在 着 很 大 程 度 的 忽 视 在 当 代 大 陆 法 系 国 家 民 商 法 关 系 的 三 种 不 同 立 法 模 式 中 ,中 国 应 坚 决 地 选 择 不 完 全 民 商 合 一 的立 法 模 式 由 于 民 法 典 和 商 事 特 别 法 之 间 有 大 量 立 法 空 白 存 在 ,而 且 商 法 通 则 中 的 大 量 制 度 不适 合 制 定 分 散 的 单 行 法 律 ,有 必 要 将 其 统 一 立 法 从 商 法 通 则 各 制 度 之 间 的 关 系 和 国 外 商 法 的发 展 趋 势 判 断 ,这 一 立 法 也 有 着 理 论 和 现 实 的 可 行 性 ,并 提 出 中 国 《 商 法 通 则 》 (或 《 商 事 通 则 》 )的结 构 和 内 容 建 议 。
关 键 词 】 商 法 通 则 商 法 总 论 商 法 典 民 商 分 立 民 商 合 一一 、 引 言所 谓 商 法 通 则 ,即 商 法 中 不 属 于 公 司 、 合 伙 企 业 、 证 券 、 票 据 、 保 险 、 海 商 、 信 托 、 破 产 等 各 单 行法 律 、 而 对 一 般 性 问 题 加 以 规 定 的 部 分 在 形 式 意 义 民 商 分 立 的 大 陆 法 系 国 家 ,商 法 通 则 的 内 容一 般 规 定 于 《 商 法 典 》 之 中 ,主 要 内 容 有 商 事 主 体 (商 人 ) 身 份 、 商 事 登 记 、 商 号 、 商 事 簿 记 、 商 事 代理 及 经 理 权 、 商 事 辅 助 人 (如 代 理 商 、 经 销 商 、 行 纪 商 等 ) 、 商 行 为 的 一 般 规 定 和 特 别 商 行 为 等 需 要 指 出 的 是 :商 法 通 则 和 “ 商 法 总 则 ” 是 不 同 的 概 念 ,有 成 文 《 商 法 典 》 的 大 陆 法 系 国 家 ,其法 典 的 总 则 部 分 内 容 各 不 相 同 ,不 过 一 般 涉 及 上 述 八 项 内 容 中 的 前 六 项 , ① 而 不 包 括 商 行 为 的内 容 。
而 本 文 论 及 的 商 法 通 则 概 念 ,大 致 相 当 于 这 些 《 商 法 典 》 的 总 则 部 分 和 商 行 为 部 分 的 总 称 ,比 “ 商 法 总 则 ” 概 念 涉 及 的 范 围 更 为 广 泛 原 则 上 ,可 以 认 为 商 法 通 则 的 内 容 基 本 相 当 于 国 内 商法 学 研 究 中 “ 商 法 总 论 ” 的 内 容 而 且 ,目 前 国 内 高 校 法 学 专 业 开 设 的 “ 商 法 总 论 ” 课 程 以 及 相 关27X① 日 本 、 韩 国 等 国 和 我 国 澳 门 地 区 的 《 商 法 典 》 均 如 此 《 德 国 商 法 典 》 制 定 之 初 亦 同 ,其 中 有 关 商 事 簿 记 的 内 容 为 第 一 编(总 则 )的 第 四 章 ,但 1986 年 对 法 典 进 行 修 订 后 ,该 部 分 从 总 则 中 独 立 出 来 ,构 成 了 法 典 的 第 三 章 参 见 [德 ]卡 那 利 斯 (Canaris) :《 商 法 学 》 (Handelsrecht) ,贝 克 出 版 社 2000 年 版 ,第 21 页 。
由 于 《 法 国 商 法 典 》 立 法 较 早 ,条 理 性 不 强 ,结 构 独 特 ,商 行 为 亦 规 定 于总 则 中 ,但 缺 乏 商 行 为 的 明 确 定 义 作 者 单 位 :清 华 大 学 法 学 院 教 科 书 ,其 内 容 也 大 致 与 上 述 对 商 法 通 则 的 界 定 近 似 ① 同 样 内 容 在 日 本 学 者 著 述 中 多 称 作 “ 商法 总 则 及 商 行 为 法 ” ② 而 在 德 国 ,类 似 内 容 的 著 作 和 教 学 课 程 一 般 径 直 称 作 “ 商 法 学 ” ③ 自 20 世 纪 90 年 代 以 来 ,中 国 商 事 立 法 取 得 了 很 大 的 成 就 先 后 制 定 了 《 海 商 法 》 、《 公 司法 》 、《 合 伙 企 业 法 》 、《 个 人 独 资 企 业 法 》 、《 票 据 法 》 、《 保 险 法 》 、《 证 券 法 》 等 一 系 列 商 事 单 行 法 律 ,对 促 进 社 会 主 义 市 场 经 济 的 发 展 、 保 障 商 事 主 体 的 利 益 和 商 事 交 易 的 安 全 ,都 发 挥 了 巨 大 的 作用 。
与 此 同 时 ,商 法 的 教 学 和 研 究 也 呈 现 出 蓬 勃 发 展 的 良 好 势 头 ,各 商 事 单 行 法 作 为 学 术 研 究 的客 体 ,已 被 大 量 的 著 述 、 论 文 详 尽 分 析 、 反 复 钻 研 然 而 ,在 这 一 系 列 单 行 商 事 法 规 之 上 ,我 们 始终 缺 乏 一 部 在 商 法 领 域 起 到 基 本 法 作 用 的 通 则 性 规 范 ,立 法 机 关 也 迟 迟 未 有 此 类 计 划 反 应 在学 术 领 域 ,无 论 在 教 学 还 是 法 学 研 究 中 ,对 于 各 商 事 单 行 法 之 外 的 商 法 总 论 部 分 都 存 在 着 很 大 程度 的 忽 视 我 国 商 法 学 者 一 般 将 主 要 精 力 投 入 于 各 单 行 法 律 的 教 学 与 研 究 之 中 ,对 商 法 总 论 或商 法 通 则 的 关 注 ,相 对 较 为 薄 弱 ④ 上 述 现 象 在 我 国 商 事 立 法 和 各 项 商 事 制 度 的 初 创 期 ,有 其 合理 性 和 必 然 性 但 随 着 商 事 组 织 的 数 量 增 多 、 形 式 多 样 、 规 模 扩 大 以 及 商 事 交 易 数 量 和 规 模 的 迅速 发 展 ,我 国 缺 少 商 法 通 则 性 规 范 的 弊 端 已 经 逐 渐 显 露 出 来 。
二 、 大 陆 法 系 各 国 民 商 事 立 法 三 种 模 式 的 发 展 现 状 与 中 国 的 选 择众 所 周 知 ,当 代 大 陆 法 系 国 家 在 民 商 法 关 系 上 ,有 三 种 不 同 的 立 法 模 式 ⑤ :一 为 从 实 质 到 形式 的 完 全 民 商 分 立 ,分 别 制 定 《 民 法 典 》 和 《 商 法 典 》 ,我 国 民 商 法 学 者 进 行 比 较 法 研 究 时 的 几 个“ 榜 样 国 家 ” ,如 法 国 、 德 国 、 日 本 ,全 部 属 之 需 要 指 出 :我 国 学 者 常 认 为 完 全 民 商 分 立 的 模 式 已不 符 合 民 商 法 发 展 趋 势 ,采 完 全 民 商 分 立 模 式 的 国 家 已 逐 渐 减 少 ,现 存 各 国 的 《 商 法 典 》 大 多 徒 具形 式 ,“ 在 《 民 法 典 》 之 外 成 功 地 编 纂 《 商 法 典 》 实 属 天 方 夜 谭 ” 等 , ⑥ 应 属 误 解 实 际 上 ,近 年 来 随着 东 欧 前 社 会 主 义 国 家 重 新 确 立 传 统 意 义 上 的 民 商 事 制 度 ,制 定 或 恢 复 《 商 法 典 》 的 国 家 队 伍 有了 大 幅 扩 展 ,包 括 斯 洛 伐 克 、 波 兰 、 爱 沙 尼 亚 、 拉 脱 维 亚 、 保 加 利 亚 、 乌 克 兰 等 。
其 中 有 些 国 家 实 行37①②③④⑤⑥ 此 观 点 所 持 者 众 多 参 见 赵 中 孚 主 编 :《 商 法 总 论 》 ,中 国 人 民 大 学 出 版 社 2003 年 版 ,第 43、 47 页 ;郭 锋 :《 民 商 分 立 与 民商 合 一 的 理 论 评 析 》 ,《 中 国 法 学 》 1996 年 第 5 期 ;史 际 春 、 陈 岳 琴 :《 论 商 法 》 ,《 中 国 法 学 》 2001 年 第 4 期 以 下 各 模 式 的 分 类 参 考 了 王 保 树 :《 商 事 通 则 :超 越 民 商 合 一 与 民 商 分 立 》 ,《 法 学 研 究 》 2005 年 第 1 期 ;石 少 侠 :《 我 国 应实 行 实 质 商 法 主 义 的 民 商 分 立 — — — 兼 论 我 国 的 商 事 立 法 模 式 》 ,《 法 制 与 社 会 发 展 》 2003 年 第 5 期 如 我 国 有 关 “ 商 法 总 论 ” 的 著 作 多 不 超 过 40 万 字 ,其 中 往 往 还 包 括 了 大 量 的 商 事 组 织 法 (主 要 是 公 司 法 ) 和 特 别 商 行 为的 内 容 。
而 德 国 “ 商 法 学 ” 著 作 大 多 在 60 万 字 之 上 ,如 上 述 卡 那 利 斯 的 著 作 翻 译 成 汉 语 还 有 近 60 万 字 ,卡 斯 腾 · 施 密 特 的 《 商法 》 更 是 洋 洋 洒 洒 百 万 字 以 上 对 于 一 项 法 律 条 文 、 一 项 商 法 制 度 的 法 律 教 义 学 分 析 ,德 国 学 者 也 极 尽 学 理 功 底 ,比 如 卡 斯 腾 ·施 密 特 对 商 事 主 体 是 否 可 以 界 定 为 “ 企 业 ” (Unternehmen)发 表 过 大 量 论 文 ,前 后 有 数 十 万 字 之 多 ,参 见 卡 斯 腾 · 施 密 特 :《 商 法 典和 当 前 商 事 法 》 (Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts) ,1983 年 版 及 《 商 法 典 修 订 的 说 明 和 建 议 》 (Bemerkungen undVorschl ge zur ü berarbeitung des Handelsgesetzbuchs) ,《 企 业 杂 志 》 (DB) ,1994 年 ,总 第 515 页 。
相 比 之 下 ,我 国 学 者 对 商 法 通 则 或 商法 总 论 部 分 的 兴 趣 和 论 述 深 度 都 要 逊 色 得 多 如 [德 ]卡 那 利 斯 (Canaris) :《 商 法 学 》 ( Handelsrecht) ,贝 克 出 版 社 2000 年 版 ; [德 ]卡 斯 腾 · 施 密 特 ( Karsten Schmidt) :《 商法 》 (Handelsrecht) ,1999 年 版 ;胡 普 内 尔 (Hü bner) :《 商 法 》 ( Handelsrecht) ,1999 年 版 等 注 意 “ 商 法 ” 这 一 概 念 如 无 特 别 说 明 ,在 德国 仅 指 本 文 所 述 的 商 法 通 则 或 商 法 总 论 部 分 ,而 不 包 括 公 司 、 证 券 、 票 据 、 保 险 、 信 托 、 海 商 等 特 别 法 ,尽 管 它 们 中 间 的 有 些 内 容出 现 于 《 德 国 商 法 典 》 中 如 [日 ]上 柳 克 。
