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从汇源收购案看外资并购中的反垄断法律问题摘要 ：随着经济全球化进程的加快，跨国并购已经成为国际直接投资的重要手段，面对我国对外开放程度的加深，外资并购是势不可挡改革开放以来，我国经济迅速发展，人民的生活水平日益提高，外资在其中的作用是有目共睹的，但是，随着外资并购的愈演愈热，其消极作用也开始体现出来可口可乐收购汇源果汁一案的尘埃落定使得人们对如何把握外资引进的“度”，法律在此的作用就被寄予了厚望本文就外资并购的反垄断法律问题做了粗略的探讨关键词 ：汇源收购案 外资并购 反垄断 法律问题摘要：在《中华人民共和国反垄断法》实施仅一个月后， 可口可乐并购汇源公司便一石激起千层浪， 成为反垄断法的第一大案 在目前股市暴跌的背景下，对于这样一桩并购案，很多人认为有 “抄底 ” 中国优质资产之嫌，社会各方观点也不一，讨论的焦点多集中在反垄断法对此并购的双重审查上 2009 年 3 月 18 日商务部就此并购案做出禁止此项集中的裁决，在社会又掀起一场讨论的风潮那么从反垄断审查的相关市场认定以及国家安全审查的内涵和立法初衷出发，结合汇源并购案的实际情况，我们不难发现此次并购实际上是一桩外资并购外资的案件，从目前看来是不构成经营者集中的，危害国家安全的说法亦无法成立。

怎样合理的看待这一外资间并购案、正确理解双重审查的内涵，需要我们对其进行反垄断法解读关键词：汇源并购案 反垄断法 域外效力 经营者集中审查 国家安全审查随着各国交往的加深和协作发展的需要，经济全球化已成为当今世界经济发展的潮流在这个大环境下，跨国并购一次又一次的冲击着国内市场和现存的法律制度 《中华人民共和国反垄断法》于今年 8 月 1日实施了，成立不久的商务部反垄断部门也在摸索着如何具体实施该法然而就在反垄断法实施仅一个月之后，可口可乐并购汇源案便横空出世，成为我国反垄断法将要面对的第一大案，其也将作为我国反垄断法实施的 “激活剂 ” ，推动对企业行为规制的步伐一、 “汇源并购案 ”—— 反垄断法实施的激活剂2008 年 9 月 3 日，汇源果汁发布公告称，荷银将代表可口可乐公司全资附属公司以约 179.2 亿港元收购汇源果汁集团 股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券，可口可乐提出每股现金作价为 12.2港元 1 至此，可口可乐拟全资收购汇源案就拉开了大幕，这再次触动外资并购的敏感神经并引发反垄断争议在经过长达半年的等待后， 2009 年 3 月 18 日，商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出裁决。

其从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对此项集中进行了审查结果认定：此项集中将对竞争产生不利影响此后，商务部又与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响据此，根据《反垄断法》第二十八条，商务部做出禁止此项集中的决定对商务部以 “集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品 ”为由禁止此并购案，在公众中还有另外一种声音：可口可乐并购汇源后将使汇源这个民族品牌消亡并进而影响国家经济安全但就笔者看来，无论是官方的论调还是民间的声音，都没能对汇源并购案进行一个透彻的分析对于 “汇源并购案 ”进行法律解读，首先要做的就是理清案情，这是法律分析的事实基础一）从外资并购内资到外资间并购中国大陆有着巨大的消费市场、 廉价的成本供应和宽松的政策， 从上世纪 80 年代跨国公司在华以货币和实物投资创办 “三资 ”企业即 “绿地投资 ”，到 90 年代由 “绿地投资 ”转变为 “并购投资 ”，再到本世纪跨国公司热衷于并购我国上市公司，并购在外商直接投资中所占的比例呈攀升趋势，而可口可乐并购汇源可以称的上是外资并购的又一种新形式：外资间的并购。

据可口可乐公司与汇源公司在香港联交所联合公布的信息披露，可口可乐公司是一家在美国特拉华州注册成立的 ， 而中国汇源果汁集团 则是一家在开曼群岛注册成立的获豁免 根据这两个公司的协议，将由荷银融资亚洲 代表可口可乐公司全资附属公司 ATLANTICINDUSTRIES（ 也是一家在开曼群岛注册成立的 ）有条件现金收购中国汇源果汁集团 股本中全部已发行股份和全部未行使可换股债券及注销中国汇源果汁集团 全部未行使购股权 那么从此事实中我们可以看出， 汇源果汁是一家离岸注册的公司， 和我们通常所探讨的外资并购境内企业以及外资并购上市公司不同，可口可乐对在中国民众眼中作为 “民族品牌 ” 的汇源集团进行并购只不过是外资之间的并购那么对此并购所引发的反垄断争议，我们新出台的反垄断法是否应该适用，又该如何适用是我们应该关注的二）外资间并购促成反垄断法的激活1．反垄断法的域外效力使得汇源并购案得以适用该法反垄断法作为我国国内法，根据一般的属地管辖原则，其效力仅限于一国主权范围之内但是随着经济全球化程度的加深和国际贸易自由化进程的加快，跨国公司和外国企业通过境外并购实现经营者集中，又滥用这种市场优势地位限制竞争的行为日益普遍，其行为已不可避免的影响到了一国境内市场，对该国国内相关产业产生了消极影响。

美国的反托拉斯法中明确表示，发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相违背的任何行为，不论行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为能够对美国市场产生限制竞争的影响， 美国法院就可以对其行使域外管辖 2 这种体现 “效果原则 ” 的反垄断法的域外效力渐渐被各国反垄断立法所采纳，除日本等少数国家尚未在反垄断法中规定域外效力外，其他颁行反垄断法的国家中，已有五十多个国家对反垄断法的域外效力作了明确规定 3 我国反垄断法第 2 条明确规定了域外适用的效力，并且根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》 ，当境外并购可能造成 “境内市场过度集中 ”时，并购方应当向外经贸部和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否 “放行 ” 因此，根据我国对待垄断行为的精神，虽然可口可乐和汇源均属于外国企业， 该并购属于境外并购， 但作为并购的双方在我国都有资产或关联企业，并都实现了销售，其并购行为将不可避免地影响到我国境内相关市场，所以我国反垄断法可以适用于该项并购事宜2．汇源并购案中涉嫌垄断行为的双重审查机制外资并购情况错综复杂，不仅会影响被并购产业的市场结构，也涉及到投资者利益的保护、良好有序的市场环境的构建以及国家对整个产业政策的调整和把握， 甚至是国家安全。

所以在对外资并购的规范上，各国从自身利益出发，均设定了各自的 “游戏规则 ” 通过立法确定并购的步骤和程序，实现企业并购的规范化和透明化，以达到吸引外资和维护竞争机制的双重目标这些游戏规则大致包括了反垄断调查、国家经济安全审查、国有资产管理规定以及上市公司收购规则那么在本案中，由于是外资间的并购，那么从反垄断法以及 2006 年颁布的 《关于外资投资者并购境内企业的规定》 来看， 主要涉及的就是双重审查机制1） 关于经营者集中的审查可口可乐通过现金收购汇源公司全部股份的行为，符合《反垄断法》第 20 条、 《国务院关于经营者集 中申报标准的规定》第 2 条规定的经营者集中的情形根据有关数据表明，可口可乐和汇源公司上一会计 年度在全球范围内的营业额合计超过 100 亿元人民币，并且两家公司上一会计年度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币，符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第 3 条规定的应当事先向国务院商务主管部门申报的情形因此，可口可乐和汇源公司均负有申报义务，接受经营者集中的审查那么此种经营者集中是否会被禁止，则要反垄断法执法机构经过全盘考虑后才能做出决定2） 国家安全审查是否启动不得而知我国反垄断法第 31 条规定： “对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中， 涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外， 还应按照国家有关规定进行国家安全审查。

” 国家安全审查制度的设计主要是针对 “外资并购境内企业 ”这一情形的， 但又在外资并购内资之外规定了 “以其他方式参与经营者集中 ”如果涉及国家安全的，也要经过国家安全审查就本并购案而言，参与并购的各方均为外国企业，涉及的也只是饮料业，对于这一并购是否应该启动国家安全审查程序，需要我们仔细斟酌对此我们应该反思，外资间的并购有无可能影响我国的国家安全？汇源这一品牌是中国驰名品牌，但在汇源公司并不是一家中国企业的背景下，把 “汇源 ”这一品牌与国家安全链接起来的是否合理 ?“汇源 ”是否该被界定为民族品牌，界定的依据又是什么？在这一并购案之后，肯定还会出现第二个汇源、第三个汇源，那么对于这样一种在中国成长起来的外国公司被外资并购， 我们该以一种怎样的态度去对待 ?这涉及外资间并购的国家安全审查制度在 "度"上的把握，本文将在第三部分予以阐述二、对汇源案的反垄断审查关键：相关市场的确定（一）反垄断审查以考量相关市场为核心关于经营者集中的反垄断审查，很多民众可能存在这样一个误解，即经营者集中完成后，市场份额如果超过 50% ，经营者集中将不会得到批准这是基于 “结构主义 ”对我国反垄断法的误读。

反垄断法规制垄断行为的目的并不是在于保护其他非垄断的竞争者，也不是为了保护中小企业，而是想要维护高效率的有效竞争从而实现社会整体效益的提升 所以在本案中， 商务部是基于反垄断法第 27 条规定的六个因素对经营者集中做综合性考量，从而作出是否禁止决定，以防止由于经营者集中导致的相关市场过度集中，和由此而可能产生的而限制或排除市场竞争的行为 那么在反垄断法第 27 条规定的六个考量因素中， 企业的市场份额和集中度无疑是最主要的审查点，那么确定其的关键就是竞争范围的划定，也就是对于相关市场的界定只有准确划分了相关市场，才能判定经营者的市场份额，才能评价经营者集中对竞争行为所处的相关市场的影响所以，正确界定相关市场的范围并进而由相关市场的边界来考察当事企业的市场份额就是我们反垄断审查的核心所在相关市场的界定虽然是经济学中所涉及的一项制度，但它却是维系反垄断法各制度的基础如果不能确定发生竞争的领域，就不能通过分析其竞争者和市场份额从而判断涉嫌垄断的企业究竟在多大程度上行使其支配力以产生限制竞争的违法效果正如欧共体委员会在《关于相关市场界定的通告》中所强调的那样： “市场界定是确认和识别企业间竞争场所的一种工具。

它是委员会适用竞争政策的基础市场界定的主要目的是系统地识别企业所受到的竞争约束 ”4 我们要考量的相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，从中可以看出在对一个市场进行具体划界时，各国的执法机构通常都是从产品市场和地理市场两个方面进行考察的 5（二） “汇源并购案 ”中相关市场的界定1．果蔬汁和蛋白饮料市场应作为汇源并购案的相关产品市场根据 1997 年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第 7 条规定 , “相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和 /或者服务 ” 6 英美法系国家长期的司法实践对于相关产品市场的认定大。