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关于不作为的诈骗罪的几个问题 摘要：不作为的诈骗罪和作为的诈骗罪相比较具有其认识上的困难，其中也涉及到一些有争议的问题，例如不作为的欺骗行为，与不当得利的界分，及其被害人过错问题等，对于如何清楚的认识不作为诈的骗罪，有必要对这些问题加以梳理关键词：不作为 诈骗罪 不当得利 被害人过错一．问题的提出在论述这一问题的时候，我们首先来看一个案例：A 伙同友人 B 到 W 当铺，将自己典当的旧表赎回岂料店员却错将他人典当的名贵手表取出而打算交给 AA 见状正想告诉店员实情时，B 却向 A 使眼色，并佯装说道：“还有事待办，快点吧！”A 会意后，即取过该名表离去[1]在这一案例中，我们暂且不讨论 B 的行为，而对于 A 的行为来说，是否构成诈骗罪是值得我们思考的，这也就引出了如何看待不坐为的诈骗罪的问题诈骗罪是一种传统的犯罪类型，在我国刑法第 266 条对诈骗罪作出了相应的规定，而在其他的一些条文中也对诈骗罪的一些特殊类型作出了相应的规定，如合同诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等而在刑法理论上与审判实践普遍认为，构成诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施诈骗行为——对方陷入错误或者继续维持错误——对方基于错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。

[2]二．不作为的诈骗罪的客观构成（一）关于欺骗行为中不作为的认定对于不作为能否成立诈骗罪，应当是不存在疑义的，所要讨论的不是诈骗罪能否以不作为构成，而是指诈骗的欺骗行为能否表现为不作为欺骗行为中的行为能否以不作为的方式来实施，国外也一直存在争议在国外的刑法理论上存在着不同的学说全面否认说”即一概否认欺骗行为可以表现为不作为，但理由却也各不相同主要理由有不作为只有在意思方面与作为等价性时，才可能与作为等价而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时才能与作为等价；还有学者认为欺骗行为中不作为不能够构成的理由有故意的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲，不仅如此，诈骗罪还是目的犯目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的，换言之，构成要件要求作为超过内心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件；“部分否认说”即只承认特定的部分不作为可以成立欺骗行为，有学者认为不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑，其他的考虑方法则不允许；“肯定说”即诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成[3]不作为的行为能否构成犯罪，对于真正的不作为犯罪来说是以刑法具有明文规定只能由不作为的方式实施的，才能够科处刑罚，而对于不真正不作为犯来说刑法理论上一般认为不作为要以犯罪来科处刑罚必须与作为具有等价性，即不作为犯罪与作为犯罪的等置。

显然对于诈骗罪的不作为是属于后者，而对于不作为的欺骗行为是否能够以刑罚来进行科处，就必须将其与作为的诈骗罪进行等价性的衡量而对于不作为能否和作为进行等价性衡量主要取决于其是否具有法律性质的作为义务对于这义务来源一般有法律规定的义务、职务要求的义务、法律行为产生的义务和先前行为产生的义务四种因而对于欺骗行为中的不作为能否与作为进行等价性考虑主要是对行为人是否有说明真相的义务，对于受害人错误的行为是否有告知的义务对于这一点来说，需要参考具体的环境和事例来进行评判，并不存在一概而论的标准我们所要考虑的依然主要是等价性的衡量因而对于诈骗罪中的欺骗行为来看，是可以以不作为的方式实施的笔者赞同“肯定说”，因为其完全有具备法律性质的义务来源的可能对于前引的案例来说，笔者认为其行为构成欺骗行为中的不作为首先，对于 W 当铺的行为来看，店员只是错把名表交付于 A，对于这一交付行为，并不是最终意义上的处分行为对于最终的处分来说还需要 A 进一步的确认，而在此 A 就应当具有说明真相的义务，而不是隐瞒事实真相，这一义务的来源是法律行为所产生的义务，即法律行为中的诚实信用要求其说明真相所以 A 应当有说明真相的义务，其行为属于欺骗行为中的不作为。

二）对方的认识错误错误认识是指行为人的主观认识与客观实际不相符合对方的认识错误是诈骗罪构成的一个必备环节这是受害人基于财产处分的前提，其必须对于自己的实际处分行为有错误的认识，才能够符合诈骗罪的构成这种错误的认识应当根据现实的环境和特定的人的认识不同而有差异在前引案例中，W 当铺店员正是基于对 A 的典当的财物的错误认识才处分这一名表的 本案中，店员并没有认识到其处分的表不是 A 所有的，而正是基于 A 的沉默，并在B 的催促下，认为其处分是正确的处分三）处分（或交付）财物的行为在不作为的诈骗罪中，对方的错误处分（或交付）与作为的诈骗罪表现稍有不同在作为的诈骗罪中往往是行为人实行诈术使得对方交付财物，而对于不作为的诈骗罪来说，财物的交付是对方首先交付，而行为人的不作为，使得对方对财物进行最终的处分所以说，对于财物的交付时表现虽有些不同，但实质上对于财物的最终处分，即最终对于财物的处分（或交付）二者并没有区别四）对方财产受到损失对于不作为的诈骗罪来说，最终对于对方财产所受到的损失来说与作为的诈骗罪，二者也并无二致最终对方都有财产的损失最终的结果都是一样的这也是不作为诈骗罪与作为的诈骗罪二者等价性衡量所参考的一个标准，因而说不作为能够符合科处刑罚的理由。

二者对于法益的侵害具有等价性三．不作为的诈骗罪与不当得利的界分我国《民法通则》第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人对于不当得利的构成应当符合：一方获得利益，他方受到损失； 获得利益和受到损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据这些要件[4]对于不作为的诈骗罪来说，其和民法上的不当得利有着很大程度上的相似性正如上述案例来说，应当是作为不作为的诈骗罪来定性还是定性为民法上的不当得利，这还是存在争议的在对二者进行界分时，我们首先明确一个问题诈骗罪是否要求有非法占有的目的，这将对于下面的界分有帮助对于诈骗罪是否要求有非法占有的目的，各国有着不同德立法例在《德国刑法》第 263 条第 1 款明文规定 ：“ 意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金”；《瑞士刑法》第 146 条第 1 款规定,诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”而有些国家对于诈骗罪的规定却没有明文规定要求有非法占有的目的，如日本刑法第 246 条第 1 款规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。

我国对于诈骗罪的规定，也没有明确写明要求有非法占有的目的，但是在集资诈骗罪和贷款诈骗罪等罪名中要求有非法占有的目的但这并不意味着，没有明文规定非法占有的目的，在构成诈骗罪时就不要求非法占有的目的我国有些学者也主张诈骗罪要求有非法占有的目的[5]笔者也赞同诈骗罪要求有非法占有的目的根据我国刑法典对相关罪名的规定来看，对诈骗罪要求有非法占有的目的也是符合体系性解释的根据受益人主观意识的不同我们可以将不当得利分为受益人为善意的不当得利和受益人为恶意的不当得利当受益人为善意时，不作为的诈骗罪具有非法占有的目的，所以二者的区分就简单一些，只要从这一点就可以进行判断对于受益人为恶意的不当得利与不作为的诈骗罪的区分，二者都有非法占有的目的，但是一般不当得利的恶意是与行为人的行为同时产生或者是产生于行为之后，而不作为的诈骗罪非法占有的目的则是产生于行为之前，因而二者有着主观意识产生时间上的不同但是，在有些情况下，这种时间点很难以判断，所以不当得利和不作为的诈骗不是绝对的排斥，不当得利和不作为的诈骗罪会存在一定程度的竞合，而是否值得科处刑罚，还要从量上进行一定的考量只有具有达到严重的社会危害性，对法益侵害严重时，才应当适用刑罚。

四．关于被害人的过错问题在不作为的诈骗罪中，行为人之所以会产生诈骗的主观意识，首先是被害人的过错所引发的就前引的案例来看，A 的非法占有 W 当铺的名表，也是由于店员首先的疏忽大意所造成的，因而被害人的过错在此就具有了引起犯意的作用所以在笔者看来，对于不作为的诈骗罪来说，在对行为人科处刑罚的时候，对于被害人的过错在与一般的诈骗罪相比较时，应当进行更多的考虑被害人应当为其疏忽大意承担一定的责任，这也是对其要求的必要的注意义务，而不能够一味的依靠刑法对行为人的责罚来实现对诈骗罪的惩罚，应当对被害人不必要的过失进行一定的考量美国 AlonHare 教授曾经提出构建过错对比制度: 当犯罪的产生是由被害人的不谨慎所导致时, 那么对犯罪人的惩罚就应按照被害人过错程度给予不同比例的降低, 这样就会导致行为人更加倾向于对不谨慎的被害人实施犯罪因为如果他们被抓捕, 将会得到相对较低的惩罚这就会形成一个良性循环, 激发潜在被害人采取更加谨慎的措施以防止被侵害,进而导致针对谨慎被害人的犯罪大大降低[6]因此在对行为人进行刑事追究的时候应当对被害人过错程度进行评价，当被害人存在重大过错时，至少应当对行为人进行量刑时加以考虑。

五．前引案例的小结前引案例中 A 的行为，根据前述问题的梳理，笔者认为应当构成了不作为的诈骗罪首先，我们在前面已经论述过，不作为的欺骗行为可以构成诈骗罪，而 A 具有告知真相的义务，其没有履行告知的义务，因而其应当构成了不作为其次，在店员交付名表时，A、B 的行为强化了店员认识错误的认识，这种积极的行为使得店员作出了进一步的财物处分行为最后，店员的过错，并不构成重大过失，因为在这一交易行为中，生活中是需要 A 进行财物的确认，店员才会对财物进行最终的处分，而 A 的行为是对这一错误行为的确认，所以店员的行为并不违反常理综上来看，案例中 A 的行为构成诈骗罪。