金融机构签订的投资协议的效力确认及法律依据.doc

文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 可的金融业务之外，还签订了很多投资协议，直接从事投资业务或经营工商企业笔者认为，金 融机构签订协议是无效的，详述理由如下：一、法律的禁止性规定无论是国际惯例还是国内法律，都禁止银行、金融信托投资公司、 证券公司、信用社等金融机构直接从事投资业务或经营工商企业一、法律的禁止性规定无论 是国际惯例还是国内法律，都禁止银行、金融信托投资公司、证券公司、信用社等金融机构直接 从事投资业务或经营工商企业《中华人民共和国商业银行法》第 43 条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信 托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产商业银行在中华人民共和国境内不得向非银 行金融机构和企业投资《金融信托投资机构管理暂行规定》第 22 条规定：“金融信托投资机 构不得以任何方式直接经营工商企业和本《规定》以外的其他业务《国务院关于金融体制改 革的决定》第 6 条第四款规定：“证券公司不得从事证券投资之外的投资。

二、金融机构直接从事投资业务或经营工商企业，不仅超越了工商行政管理机关颁发的《企 业法人营业执照》核准的“经营范围”，还违反了金融行政主管部门颁发金融业务《许可证书》 的规定金融机构与一般工商企业的不同之年在于，金融机构除领取工商行政管理机关颁发的《企业 法人营业执照》外，还必须到金融行政主管部门领取金融业务《许可证书》方能营业工商行政 管理机关颁发的《企业法人营业执照》里核准的“经营范围”，是根据金融行政主管部门颁发的 金融业务《许可证书》许可的内容确定的行政许可是行政机关根据相对人的申请，经书面 形式 做出决定，允许相对人从事某种活动，或使其获得从事某种活动的能力和资格的行为金融业务 行政许可通过将扰乱经济秩序的活动纳入国家行政管理的范围，来达到加强宏观调控，促进经济 有序发展，保护公民法人合法权益的目的对金融机构除颁发《企业法人营业执照》外还核发金融业务《许可证书》，充分体现了金融 机构的特殊性和对其的从严管理金融机构违反金融业务许可超范围经营，必将对正常的金融秩 序造成严重破坏，甚至造成金融危机1993 年前后的金融机构超范围经营比较普遍，用拆借资金 和流动资金搞固定资产贷款，动用信贷资金搞投资、经营房地产和炒卖企业股票、债券，造成金 融资金被房地产投资套牢，不良资产比重大幅上升，金融信用大跌。

自 1993 年初，国家开始进一 步加强了宏观调控，致使金融形势呈现明显好转便是很好的例证三、金融机构直接从事投资业务或经营工商业，不仅仅是简单的超越经营范围经营的问题， 而是一种严重的违法行为不但银行、金融信托投资公司、证券公司、信用社等金融机构的《企业法人营业执照》本身 对经营范围有明确界定，法律对上述金融机构的经营范围也有清楚明确的规定：都没有直接投资 业务或经营工商企业的规定困此，金融机构从事直接投资业务或经营工商企业，不但超越各级文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 法律对上述金融机构“经营范围”的规定《中华人民共和国商业银行法》第 3 条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务： (一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据贴现;(五)发 行金融债券;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券;(八)从事同业拆借;(九)买 卖、代理外汇;(十)提供信用证服务及担保;(十一)代理收付款项及代理银行保险业务;(十二)提供 保管箱服务;(十三)经中国人民银行批准的其他业务。

《金融信托投资机构管理暂行规定》专设“第三章经营范围”，在第 15 条至 22 条专门规定 了金融信托投资机构的“经营范围”，没有金融信托投资机构直接经营投资业务的规定《证券公司管理暂行办法》也专设“第三章业务范围”，第 12 条规定：“证券公司必须经营 下列业务：(一)代理证券发行业务;(二)自营代理证券买卖业务;(三)代理证券还本付息和红利的 支付第 13 条规定：“经中国人民银行批准，证券公司不定期可经营下列业务的一种或几种： (一)证券的代保管和证券的签证;(二)接受委托代收证券本金和红利;(三)接受委托办理证券的登 记和过户;(四)证券贴现和证券抵押贷款;(五)证券投资咨询;(六)人民银行批准的其他业务从上述法律对相关金融机构“业务范围”或“经营范围”的规定，我们不但可以看出都 没有 金融机构直接经营投资业务或工商企业的规定，还可以看出法律对金融机构的经营范围的问题是 高度重视的，每一部法律或法规都设立了专章加以规定从规定的内容上看也是既严格又清楚明 确，没有丝毫含混之处因此，我们说，金融机构直接从事投资业务或经营工商企业，不但超越 了经营范围，还违反了法律规定这种违法行为不仅表现在直接违反了前述有关金融机构不得直 接从事投资业务的禁止性规定，也表现在违反了法律有关金融机构“业务范围”或“经营范围” 的允许性规定。

当然，超越经营范围经营本身也是一种违法行为《民法通则》第 42 条规定：“企业法人应 在核准登记的范围内从事经营《企业法人登记管理条例》第 13 条规定：“企业法人应当在核 准登记注册的范围内从事经营活动”因此，金融机构超范围经营，不仅违反了金融管理法规， 还违反了工商行政管理法规甚至我国民事交往区域的基本大法《民法通则》的规定四、违反法律和行政法规的行为是无效的民事行为《民法通则》第 58 条第(五)项规定：“违反法律或社会公共利益的”民事行为无效《经济 合同法》第 7 条第一项规定：“违反法律和行政法规的合同”是无效经济合同在《最高人民法 院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》第四条则直接规定： “超越经营范围所签订的合同无效《经济合同法》在 1993 年修改过一次，但关于经营范围的 内容并未修改，最高人民法院既未修改更未撤销该司法解释，这一司法解释一直是司法实践的依 据《最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要》第 1 条第 3 款规定：“合同约定仅违反一般 行政管理性规定，例如一般地超越经营范围、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁 止性规定，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。

在司法实践中经文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 构直接从事投资业务或经营工商企业的问题上是适用《解答》而不适用《纪要》的首先，金融机构直接从事投资业务经营工商企业违反了“法律禁止性规定”，前已详述，此 不累述其次，《纪要》规定是仅限于买卖关系双方超越经营范围后应如何处理的规定，而金融 机构在与他人进行投资业务时，合同所涉及的标的物不是什么流通物品，而是合作实体最后， 《解答》是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，其效力高于《纪要》如果二者出现不一 致时，应以《解答》为准对企业融资拆借的法律思考市场经济主体的多元化，使单一的向银行抵押借款解决生产经营资金的渠道，不能适应形势 发展的需要了因此，企业之间融资拆借不可避免地大量出现《中国工商银行关于国营工商企 业流动资金管理暂行办法》明确规定：“不准企业之间相互借贷，收取利息有些企业不了解 这一法律规定，相当然地认为个人之间允许借贷，企业法人之间自然也允许借贷。

这一错误认识 导致企业之间大量存在的《借款协议(或合同)》无效借款协议无效后，借款双方在《借款协议》 中约定的利息、罚息、违约责任也随之无效因此，无论《借款协议》中规定的利息多高，都不 受法律保护，出借企业都拿不到一分钱利息此时，损失最为惨重的是出借企业因为做为出借 企业借出的资金，有些是自有的，有许多情况往往是通过高息向其他企业或金融机构拆借的出 借企业希望通过出借行为收取更高的利息，以达到盈利的目的，结果捉鸡不成反蚀米很多出借 企业眼巴巴地看着借款企业利用借来的资金使事业腾飞发达，而自己不但收不回预期利息，反而 血本难归，深深感到愤愤不平为了收回本利，不得不低三下四地向此时已趾高气扬的借款企业 苦苦哀求尽早还钱，或是诉诸法律，困于长期不休的争讼之苦中实践中，这方面的教训是极为 惨痛的，值得出借企业认真的吸取也有一些企业对企业之间不准相互借贷收取利息的规定是知道的，为了规避法律，采用了 《联营合同》的融资拆借形式《中华人民共和国民法通则》第三章第四节对企业间的联营做出 了明确规定一)法人型联营，即企业之间的联合设立具有法人资格的新的联营企业，开展联营 活动二)合伙型联营，即企业之间联合设立合伙企业，即企业之间按照合同的约定各自独立经 营，各自按照合同的约定承担民事责任。

在目前实践中，通过联营形式实现融资拆借目的，大多数是第三类联营，即合同型或协作型 联营这种联营形式尤其在房地产发展中融资拆借采用的较多但也有很多这样的《联营合同》， 目的只是为了规避法律，实质为假联营真借款《最高人民法院关于印发的通知》中规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参 加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的， 应当确认合同无效除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息，应予收缴，对另 一方则应处以相当于银行利息的罚款这种假联营真借贷的法律后果，与企业之间相互借贷收取 利息的法律后果是一样的，投资者应引以为戒文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复 上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损 时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏， 共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。

联营企业发 生亏损时，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏 损，或补偿后仍有剩。