英美法系和大陆法系.docx

英美法系和大陆法系西方社会 存在两大 法系， 一是大 陆法系( Civil-Law System )，一是 英美法系 (Common-Law System )英美法系英美法系，又称普通法法系是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称它首先产生于 英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯 坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区到 18 世纪至 19 世纪时，随着英国殖 民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一它们在法 律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别 英美法系的主要特点是注重法典的延续性， 以判例法(简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判)为主要形式大陆法系大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基 础而发展起来的法律的总称它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国历史上的 罗马法以民法为主要内容法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、 葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国旧中国国民党政府的法律，大陆法系 以 1804 年的《法国民法典》和 1896 年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系普通法法系：是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相 对比的一种法律制度普通法法系的地理分布自 17 世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播到 18 —19 世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律与此同时，它对英国国外的 影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系 作为西方世界主要法系之一的地位终于确立两大法系的区别两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：法律渊源1、 从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源， 判例一般不 被作为正式法律渊源(除行政案件外)，对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法 为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力法典编纂2、 从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式而英美法系一般 不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定 法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

法律结构3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的， 传统意义上 的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普 通法和成文法的分类基础上建立的从历史上看，成文法代表立法机关（议会）的法律，普通主要 代表审判机关（法官）的法律（判例法）所谓衡平法是在普通法不能弥补损失的情况下所适用的 法律，衡平法是对普通法的补充规则法律适用4、 从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定， 而且十分重 视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类 似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称 为“区别技术”诉讼程序5、 从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别， 如大陆法系倾向于职权主义， 即法 官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消 极中立的职业教育6、 从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系 自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律 师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。

英美法系法律制度的主要特点英美法系的司法体系（一） 法院组织1. 英国上议院是实际上的最高法院2. 美国双轨制的法院组织美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统二） 美国联邦最高法院的司法审查权 “马布里诉麦迪逊”案件，确立了司法审查的宪法原则思维方式和运作方式（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（ distinguishing technique ）这一方法的模式可以归纳为： 1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳； 2、运 用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳； 3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实 质性事实； 4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似 5、找出前例中所包 含的规则或原则 6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则， 前例中包 含的规则或原则可以适用于待判案例在对待先例的问题上有三种做法： 1、遵循先例；一般来讲， 下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例 2、推翻先例，在美国的联 邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决 3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用 某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先 例。

法律的形式（二） 在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位， 但从 19 世纪到现在，其制定法也不断增加， 但是制定法仍然受判例法解释的制约 判例法一般是指 高级法院的判决中所确立的法律原则或规则这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力 判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（ judge-made law）除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典如美国的《统 一商法典》、美国宪法等但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制 度的影响远没有判例法大在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系制定法可以改变判例法，同 时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离 了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变法律的分类（三） 在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法 律分类，他们的法律分类比较偏重实用 其原因有以下几点： 1、英美法系从一开始就十分重视令状 和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律 分类的科学研究。

2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概 括和理论探讨3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政 治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补 充，衡平法是以普通法为基础的他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾而 没有普通法院和行政法院的区分因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显 的区分这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念 4、在英美法系的发展过程中， 起主要推动作用的是法官和律师而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具 体案件而轻视抽象理论意义上的法律分类另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通 法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平 法的区分仍然保留到现在法学教育（四） 在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育， 学生入学前已取得 一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力毕业后授予法律博士学位（J, D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。

在英国，大学的法学教育和大 陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培 训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响法律职业（五）在法律职业方面职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师而且 律师在政治上非常活跃法官和律师的社会地位也比大陆法系高大陆法系大陆法系（ civil law system ）一词中的“大陆”两字指欧洲大陆，故又有称之欧陆法系，这 个法系现时主要由欧洲大陆的国家（例如法国、意大利、德国、荷兰等）及其他受上列国家影响的 国家（例如日本）采用欧陆法系一般称为 civil law system ，主要历史渊源是古时罗马帝国 （Roman Empire）的法律，其后在欧洲中世纪的后期（即是文艺复兴以前，约12至15世纪），罗马法在欧洲 大陆又再度受到重视到了十八世纪，欧洲大陆的许多国家都颁布了法典，尝试列出各种法律分支 的规范因此欧陆法系又叫成文法简介大陆法系，又称民法法系（civil law system）、罗马一日耳曼法系或成文法系在西方法学著 作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系指包括欧洲大陆大部分国家从 19世纪初以罗马 法为基础建立起来的、以 1804年《法国民法典》和 1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及 其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。

它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影 响较大的法系历史法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进 行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称▲（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民 也因罗马法的发达和完备而 自愿采用罗马法，使 罗马法成为“商品 生产者社会的第一个 世界性法 律”▲（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存日耳曼人建立 的国家编纂的法典受罗马法影响公元 9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用， 罗马法与日耳曼法融合▲（3）12 世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆 国家具有权威的补充法律经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传 统，从而奠定了大陆法系的基础▲（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义 经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得 进一步发展首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在 罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。

法国法典成为欧洲大陆各国建立自 己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立随后在德国，在继承罗马法、研 究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经 济发展的时代的典型代表▲（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了 严格的成文法形式易于传播，所以 19世纪、 20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界20 世纪，自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来，对于此问题的争论就从来没有停止 过是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系，以及各未开化民族法系；还 是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉 利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系„„ 这个问题似乎越来越复杂，但正所谓 真理越辩越明，至少在一点上，中西方学者们是取得了普遍的一致性 即以法、德为主的欧洲大陆、 拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统。