众合版民法教材小布丁系列(1——17).doc

民法的适用原则之一——新法优于旧法该原则是解决同一位阶规范之间的适用关系，如新法颁布后，旧法没有被废止，则旧法继续有效，如两部法律涉及相同或相似内容，则应当适用新法例如， 《民法通则》 （1986）与《合同法》 （1999）关于无效合同可变更、可撤销合同的类型规定的不一致，则以后者为准又如， 《担保法》 （1995）与《物权法》 （2007）关于担保物权的规定不一致，也以后者为准再如， 《民法通则》与《合同法》关于欺诈、胁迫、乘人之危的合同的效力规定不一致，以后者为准，但《民法通则》的规定并未被废止，其上述规定仍适用于合同以外的其它民事行为公平原则，是解释意思表示和法律所应当遵循的原则例如：甲乙邻居，甲急病住院亟需钱，乙拿出 1 万元送上门并说：“先用着，以后再说 ”后甲病愈，乙追要 1 万元钱，甲称受赠之钱可以不还，但乙称当初是借钱给甲，现要追还此处对乙的意思表示解释为借贷而非赠与，就更符合公平原则的要求民事法律事实的两种复杂的情形民事法律关系的产生、变更和消灭有两种复杂的现象，需要引起注意其一，同一个法律事实引起多种民事法律关系的产生、变更与消灭比如，工伤致死，不仅同时导致劳动合同关系、婚姻关系的消灭，还导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。

其二，两个以上的法律事实相互结合引起同一个民事法律关系的产生、变更与消灭例如，遗嘱继承法律关系的发生，需要以立遗嘱的行为和遗嘱人死亡这两个法律事实这种引起民事法律关系的产生、变更或消灭的两个以上的法律事实的总和，称为“事实构成”体现主权利与从权利之间从属关系的法律规范相关法律规范担保合同是从合同，相应地保证债权与担保物权相对于所担保的主债权都是从权利，所以《担保法》的以下条文就体现了这一从属关系第 5 条第 1 款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效担保合同另有约定的，按照约定 ” 第 22 条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任保证合同另有约定的，按照约定 ”第 50条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保 ”第 52 条：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭 ”第 74 条：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭第 88 条：“留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的； ”三大请求权的关系三大请求权上述诸请求权中最重要的是前三个即物权请求权、债权请求权和占有保护请求权，三者之间有许多区别：（1）发生的基础权利不同：分别基于物权、债权与占有而生。

（2）权利主体不同：分别是物权人、债权人、占有人 （3）与时效期间的适用关系不同：物权请求权不适用诉讼时效期间与除斥期间，债权请求权适用诉讼时效期间，占有保护请求权中的占有物返还请求权适用除斥期间（《物权法》第 245 条第 2 款） （4）制度功能不同:债权请求权的功能在于补偿债权所受到的损害，物权请求权、占有保护请求权在于回复到物权与占有被侵害前的状态抗辩权以请求权已经行使为前提未受矛的攻击，自然无需挺盾如没有对方请求权的行使或对方的请求权不成立，抗辩权就没有必要行使如此说来，抗辩权的行使应有一定期限的限制，因为请求权是有时效限制的，作为其反面的抗辩权也应有期限限制，否则会使已经形成的法律关系处于不确定状态该期限可以法定，否则应推定为在合理期限内行使，逾期视为抗辩权丧失甲乙约定甲应于 2 月 1 号交货，乙收货后 1 个月内付款后甲按期交货，但在 2 月 15 日即向乙提出当日付款的请求，此时乙无须行使先履行抗辩权，因为甲的请求权不成立；如在 3 月 1 号以后，甲还未按期交货但也未向乙提出付款请求，乙也无须向甲提出先履行抗辩权；如此时乙要求甲交货，是行使请求权而非抗辩权抗辩权有别于否认权。

需要说明，抗辩权的作用在于“对抗”而非否认，所以抗辩权行使本身并不能导致他人的权利消灭抗辩权的行使，以请求权存在且提出请求为前提，这样一来，在他人未提出请求权之前自然无抗辩权适用的余地自然地，在权利已告消灭时也无需适用抗辩权如甲欠乙债，到期已偿还，后乙忘记已经偿还之事，再一次向甲请求偿还，甲方自然可予以拒绝，否认其权利存在，这在性质上称为否认权，不属于抗辩权形成权，是权利人依自己单方意思表示使民事法律关系发生、变更或消灭的权利本质上，形成权一经行使不需对方相应作出某种行为即可产生相应的效力使民事法律关系发生的：法定代理人行使追认权，使被监护人的民事行为发生效力；使民事法律关系变更的：债务人行使选择权，使选择之债转为简单之债；使民事法律关系消灭的：合同当事人一方行使解除权，导致合同终止债权人的撤销权是否为形成权的争议关于《合同法》第 74~75 条的合同保全中债权人撤销权的性质，有形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种学说存在争议通说认为：“对于（合同保全中的）债权人的撤销权的性质，理论界的通说是折中说，也即该撤销权既非请求权，也非形成权，是一种具有综合性质的权利”这一说法的理论背景是理论上对债权人撤销权的性质定位。

具体到《合同法》第74 条，债权人行使撤销权的效力体现在两个方面：一是使债务人与第三人的行为或者债务人的单方行为得以撤销；二是请求法院执行债务人回归的财产以清偿债务前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现这样，债权人撤销权并非单纯的形成权《合同法》规定的形成权汇总一览1. 《合同法》第二章“合同的订立”有三个条文， （1）要约的撤回（第 17 条） ；（2）要约的撤销（第 18 条） ；（3）承诺的撤回（第 27 条） 以上三个形成权私下行使，无须通过诉讼2. 《合同法》第三章“合同的效力”，有四个条文， （1）第47~48 条：限制行为能力人、无权代理人订立的效力待定合同中，法定代理人、被代理人的追认权、否认权以及相对人的撤销权，但相对人的催告权不属于形成权，因为催告行为不直接导致法律关系的变动2）第 51 条：无权处分人订立的效力待定合同中，权利人的追认权以上三个条文的形成权的行使私下进行即可，不须通过诉讼 （3）第 54 条：可变更/撤销合同中，一方或者双方的变更、撤销权此项权利只能通过诉讼行使且有法定的除斥期间，不得私下行使3. 《合同法》第六章“合同权利义务的终止”有三个条文， （1）单方解除权（第 95 条） ，权利人需要约定或者合理期间行使，对方有异议的可以在约定或者 3 个月内提起确认之诉；（2）抵销权（第 99 条） 。

（3）免除权（第 105 条，对于免除属于单方行为与否，存在争议，通说肯定之） 以上三个形成权都可以私下行使，无须通过诉讼方式4.分则的规定合同分则”编有很多关于各类合同变更、解除权等的具体规定，略之，此处只分析第十一章“赠与合同”中的两个撤销权：（1）任意撤销权（第 186 条） ；（2）法定撤销权（第 192~193 条） 以上两个撤销权都是私下行使（通知对方）即可，都有严格的法定除斥期间合同三义务之甄别在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务基本义务，根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务附随义务，是合同当事人依据诚实信用原则所产生的根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等张三购买李四的名犬一只，双方为此签订合同卖方李四对张三负有三项义务：交付名犬本身，交付与名犬身份相关的血统证、饲养许可证等，告知该名犬基于以往特殊疾病史而导致的特殊饮食禁忌，分属于主给付义务、从给付义务与附随义务连带之债与按份之债的区分连带责任只在两种情况下成立，一是法律的明确规定，如《侵权责任法》关于共同侵权情形下的连带责任的规定，二是当事人双方的明确约定。

除此之外，不得认定为连带责任例 1：北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同，约定锦州燃料公司在 1 个月内供给 0 号或 10 号柴油 1000 吨，每吨价格为 1600 元在柴油运到后，甲厂与乙厂再按 4∶6分配该合同之债是连带之债例 2：甲、乙与丙签订了一份购销合同，约定丙供给甲、乙原油 3000 吨，每吨价格为 2500 元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按 4：6 比例分配并按该比例付款该合同之债是按份之债想一想这两个例子的区别何在不真正连带责任，是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的债务即为不真正连带责任生活中的现象很常见例 1，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时故意摔毁如此，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔责任，构成不真正连带责任例 2，甲有一台彩电，乙、丙二人合谋将其摔毁，则乙丙构成连带责任加害给付的构成举例某消费者从超市购回鲜鸡蛋一盒，当天打开一只蛋壳发现已经坏掉的，仅为瑕疵给付产生违约责任；若直接打到一锅煮好的汤里，结果坏掉了一锅汤，或者消费者已经喝下了坏蛋汤，结果患上急性肠胃炎，均构成加害给付。

死者利益的保护司法解释的立场最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （下称《精神损害赔偿解释》规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，可以向法院起诉请求赔偿精神损害的：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨需要明确的是，在程序上，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的，死者的配偶、父母和子女以及其他近亲属向法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女或者其他近亲属为原告，而不是列死者为原告在实体上，原告获得的精神损害赔偿金归其所有，而不是作为死者的遗产处理可见，此处法律一方面强调保护特殊场合下的与死者相关的特殊利益，另一方面并不承认死者的民事主体资格地位行为能力与责任能力不是一回事责任能力是对自己的过错行为承担责任的能力，包括侵权责任能力、违约责任能力及其它责任能力行为能力与责任能力联系密切，凡具有民事行为能力者，均具有责任能力，故通常情况下民事行为能力与侵权行为能力相一致，如完全行为能力人有侵权行为能力，可以独立承担侵权责任；但有时又是不一致的，如依《民法通则》第 133 条，限制行为能力人在一定范围内享有民事行为能力，但因其侵权行为造成的法律责任，由监护人承担，而非由本人承担。

关于限制行为能力人的行为效力的常见的误解对于限制行为能力人所从事的民事行为的效力，很多初学者可能受到《合同法》第 3 条规定的影响，单向思维地认为都是效力待定的，其实这是很不全面的，错误有三其一，限制行为能力人从事的超出行为能力的行为，才有效力瑕疵的问题；其二，从法律适用的角度， 《合同法》第 47 条仅仅适用于合同行为的领域，不能适用于合同以外的行为如遗嘱、婚姻、抛弃等行为；其三，对于遗嘱、抛弃等单方行为而言，其效力体系本省只有无效、有效之分，但没有效力待定的类型无行为能力人的行为效力无行为能力，是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格 《民法通则》第 12～13 条规定两种无行为能力人：不满 10 周岁的未成年人；完全不能辨认自己行为的精神病人无行为能力人都由法定代理人代理民事活动，自己不能独立为民事活动，否则因其欠缺行为能力而致该行为无效特别提示依其字面意思，无行为能力人所从事的任何民事行为都是无效的，但在司法实践中一般认为，无行为能力人可以实施以下两种行为：一是纯获利益的行为，如接受压岁钱等赠与（《民通意见》第 6。