行政合同强制运用途径.doc

行政合同强迫运用处径一、立法案例突显的问题众所周知，行政行为具有执行力，可不经诉讼程序而直接强迫执行，民事合同那么必须经过诉讼程序才能获得强迫执行力而行政合同，既具有行政行为的“行政性〞，又具有民事合同的“合同性〞，它是因为其“行政性〞而获得当然的执行力，还是因其“合同性〞而必须经过诉讼程序获得执行力，那么是需要讨论的问题尽管中国现行立法上没有行政合同的概念，但理论中行政机关与公民、法人或者其他组织签订行政合同的现象较为普遍，其中的执行问题也常常浮出水面浙江省地质灾害防治条例?规定的搬迁安置协议即是一个典型例证于2022年11月28日经浙江省十一届人大常委会第十四次会议审议通过的?浙江省地质灾害防治条例?规定，发生地质灾害险情或者灾情，不宜采取工程治理措施的，市、县人民政府应当对该地质灾害威胁区域内的学校、村〔居〕民等组织施行搬迁组织搬迁表达了政府以人为本，对人民群众生命和财产平安负责的精神但理论中，村〔居〕民承受政府组织搬迁并入住政府提供的搬迁安置用房后，回绝撤除原有房屋的现象时有发生，政府做了好事反而留下了难题这一难题当然需要予以化解，但显然又不能通过“强硬〞的方式化解为此，条例规定：对村〔居〕民组织施行搬迁的，市、县人民政府或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处应当事先与需要搬迁的村〔居〕民签订搬迁安置协议，对村〔居〕民原有房屋的处置作出明确约定。

该搬迁安置协议在理论上属行政合同假设村〔居〕民不按照搬迁安置协议的约定撤除原有房屋，如何执行，是立法过程中的一个热点和焦点问题，曾考虑了三种方案：一是提起诉讼后执行判决即规定：需要搬迁的村〔居〕民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限撤除原有房屋以及其他建〔构〕筑物；逾期不撤除的，县级人民政府可以依法向人民法院起诉〞二是直接申请强迫执行即规定：“需要搬迁的村〔居〕民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议约定的期限撤除原有房屋以及其他建〔构〕筑物；逾期不撤除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强迫执行三是将行政合同转化为单方行政行为后申请强迫执行即规定：“需要搬迁的村〔居〕民已经入住搬迁安置用房的，应当按照搬迁安置协议的约定撤除原有房屋以及其他建〔构〕筑物；拒不撤除的，由县级人民政府责令限期撤除；逾期仍不撤除的，县级人民政府可以依法申请人民法院强迫执行〞在中国目前的法律框架内，以上哪种方案可行，以及以上哪种方案更为符合行政法理，可供今后国家相关立法所采纳，都是值得讨论的问题本文即对此作一简要分析二、域外经历事实上，以上三种方案在其他国家和地区有关行政合同的立法和理论中均有采用。

德国?行政法院法?第40条第2款规定，行政合同的履行或者遵守恳求权应当通过行政法院保护这意味着，一般而言，行政机关无权像执行行政行为那样实现其合同恳求权假如合同当事人拒不履行约定的给付义务，行政机关只能像公民那样，向行政法院起诉例如：合同约定行政机关颁发建立答应，建立人甲支付10000马克假如行政机关回绝颁发答应，甲只能提起要求发放答应的履行之诉；假如甲不缴纳10000马克，行政机关只能提起一般的给付之诉我国台湾地区行政法上也认为，既然选择了行政合同的行为方式，那么后继效果也应随之即行政合同的履行问题如同民事合同应当经诉讼程序解决至于是民事诉讼程序还是行政诉讼程序，在2000年台湾地区新行政诉讼法施行前后，有所不同新行政诉讼法施行之前，行政诉讼仅有撤销之诉，行政合同的履行问题无法纳入行政诉讼范畴，仅能通过民事诉讼解决而新行政诉讼法参照德国立法例，增加了一般给付之诉，并且与撤销之诉不同，一般给付之诉的原告既可以是行政相对人，也可以是行政机关因此，假设当事人不履行行政合同，另一方当事人〔无论是行政机关还是相对人〕，均可向行政法院提起一般给付之诉的行政诉讼，并通过行政法院的判决执行行政合同行政合同通过诉讼途径获得执行力在德国和我国台湾地区仅是原那么，例外情况是，假设合同当事人在订立行政合同时明确约定承受强迫执行，合同不履行时，当事人可以不经诉讼程序而直接进入执行程序。

德国?联邦行政程序法?第61条规定，在隶属关系的行政合同中，合同当事人即行政机关和公民可以约定承受合同的即时执行在具备法定要件时，该约定即成为强迫执行的根据，其目的是省略冗长的诉讼程序是否承受强迫执行属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴但根据?联邦行政程序法?的规定，行政机关承受强迫执行需要监视机关的批准，原因是需要保护行政机关的财政利益公民一方承受强迫执行无需这样的批准台湾地区?行政程序法?第148条第一项规定：“行政契约约定自愿承受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强迫执行之执行名义〞需注意的是，台湾地区?行政程序法?的上述规定尽管是参照德国?联邦行政程序法?的规定，但二者也有差异按照德国?联邦行政程序法?的规定，可以自愿约定承受强迫执行的行政合同仅限于隶属行政合同，程度行政合同不能作此约定如何区分隶属行政合同与程度行政合同，德国学者提出一个简单的判断标准，即行政合同假设是行政机关之间签订的，为程度行政合同，假设是行政机关与公民之间签订的，尤其是行政机关为代替行政处分而与公民签订的行政合同，那么为隶属行政合同而按照台湾地区?行政程序法?的规定，无论是隶属行政合同，还是程度行政合同，均可自愿约定承受强迫执行。

法国行政法上认为，行政合同以满足公共需要为目的，经常与公务的施行有亲密联络，为了保障公务的正常施行，无论行政合同中双方是否约定，行政机关对不履行合同义务的相对人可直接根据职权行使强迫执行权，而无须事先恳求法院判决我国台湾地区学者吴庚在论及行政合同争议的解决途径时提出：“在传统制度下，行政契约遁入私法，由民事法院受理其涉讼事件，但除民事途径外，仍有其他途径可循：……三系利用行政处分之争讼程序：例如官署欲促使人民履行时，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法规根据亦可作成另一行政处分，以达促使他造履行之目的〔前述抵消关系所引之案件，税捐稽征机关即采此手段〕，他造不服时，即可提起诉愿及撤销诉讼而获解决，他造当事人欲促订约机关履行契约时，可对机关申请或催告，机关予以回绝或逾期不答复者，亦可就此提起行政争讼吴庚提出的上述途径的核心思路是将行政合同转化为行政处分，进而适用于行政处分的救济途径其初衷尽管是为理解决行政合同的救济问题，但既然行政合同已经转化为行政处分，无论救济问题还是执行问题均应随行政处分，因此自然也可解决行政合同的执行问题但他也同时提出，前述解决行政契约涉讼问题，系基于行政诉讼只有撤销之诉的前提下，所提出之变通方法。

台湾地区的行政诉讼法修改后，在撤销诉讼之外，尚设确认之诉及一般给付之诉，行政契约的救济途径自应循此等诉讼程序解决，不宜再采用上述变通方法另外，需要注意的是，根据吴庚的阐述，行政机关根据行政合同作出另一行政处分需要有法规根据笔者认为，其理由应当是，行政处分的作出，尤其是侵益行政处分的作出，需要遵循法律保存原那么，行政合同本身并缺乏以构成根据三、框架内的途径和框架外的选择我国?行政诉讼法?第66条规定，“公民、法人或者其他组织对详细行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强迫执行，或者依法强迫执行〞这里的详细行政行为相当于德国和我国台湾地区的行政处分，不包括行政合同，故行政合同无法直接通过该条获得执行但如前述台湾地区的行政法理论和理论，在有法规受权的情况下，行政机关可以根据行政合同作出责令公民、法人或者其他组织履行行政合同义务的详细行政行为如此一来，行政机关即可通过将行政合同转化为详细行政行为的方式间接适用上述规定而实现行政合同的强迫执行这一执行途径的实现无需“伤筋动骨式〞地对行政诉讼法等国家相关法律进展修改，诸如地方性法规、地方政府规章等各个层次的立法均可受权行政机关根据行政合同作出责令公民一方履行合同义务的详细行政行为，从而使这一途径成为可能，因此，这一途径仍在我国现行法律框架之内。

我国?民事诉讼法?第212条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行一方回绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审讯员移送执行员执行〞我国立法上并未对行政合同设特别的救济途径，假设发生纠纷，应求助于民事诉讼途径解决为此，假设公民、法人或者其他组织不履行行政合同，行政机关可以特殊民事主体的身份提起民事诉讼，进而通过申请执行民事判决实现行政合同的执行以上可作为中国现行法律框架内行政合同获得执行的两种途径然而，笔者认为，行政合同的优点在于它将私法中的平等、合意理念引入行政管理过程中，在公民一方未同意的情况下将行政合同转化为行政处分一定程度上会使这些理念化为泡影因此，这种形式不宜推广正如台湾学者吴庚指出的那样，将行政合同转化为行政处分的方式，仅应作为相关法律制度完善之前的一种变通方法，是权宜之计同时，行政活动贵在效率，假设其实现一律通过诉讼途径，未免过于繁杂与费时，既不利于进步行政效率，也影响行政机关选择行政合同方式的积极性但假设采用上述法国行政法的形式，不管公民、法人或者其他组织是否自愿承受强迫执行均赋予行政机关强迫执行行政合同的做法，又缺少对公民、法人或者其他组织意愿的应有尊重，进而消磨行政合同的合意、平等理念。

因此，笔者认为，我国也应当采用上述德国和我国台湾地区的立法例，建立以通过诉讼途径获得执行为原那么，以当事人自愿承受执行情况下的直接强迫执行为例外的行政合同执行制度不过，有三点需要注意：一是从长远而言，参照德国和我国台湾立法例建立一般给付之诉并规定行政机关也可作为行政诉讼的原告，然后将行政合同纳入行政诉讼的轨道，确为比拟完美的方案但我国行政诉讼法明确规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，采用上述方案对行政诉讼法的修改幅度过大，也似与整个行政诉讼体制不相协调为此，目前可考虑采次级方案，仍将行政合同的诉讼纳入民事诉讼的范畴二是对于何种类型的行政合同可以约定自愿承受执行，应采用德国立法例，仅限于隶属行政合同即行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的行政合同，方可约定自愿承受执行对于行政机关之间签订的程度行政合同，无需作出此种安排三是对于行政合同的哪一方可以声明自愿承受执行的问题，德国和台湾地区的立法规定，行政机关和公民均可声明承受自愿执行笔者认为，赋予行政合同直接执行的目的在于促进展政效率，只有公民、法人或者其他组织自愿承受执行才符合此种目的，不宜再规定行政机关也可声明自愿承受执行综上，我国在修改行政诉讼法时，可在非诉强迫执行的内容中，增加规定：“行政合同订立时，公民、法人或者其他组织自愿承受执行，而此后既不按照合同约定履行又不在法定期限内提起诉讼的，行政机关可以申请人民法院强迫执行，或者依法强迫执行。

〞将来我国在制定行政程序法时，也可对上述内容作出规定四、余论由于种种原因，本文一开场所提到的那个立法案例最终并没有明确行政合同应当通过何种途径强迫执行但它除了提出上述具有理论与理论价值的详细问题以外，在更为宏观的层面上，还进一步彰显了理论对于行政合同特殊规那么的需要这个立法案例告诉我们，其他国家和地区立法、理论与理论显示的行政合同不同于民事合同的特殊规那么，在中国有理论需要和生长空间在这个意义上，将该立法案例所突显的问题予以呈现本身，似乎比提出这些问题的解决方案更为重要。