保证担保概念.docx

1.保证担保2. $ $百科名片保证担保 什么是保证担保保证担保是指保证人与贷款人约定，当借款人违约或者无力归还贷 款，保证人按约定履行债务或承担责任的行为具有代为清偿债务能力的法人及其他 组织或公民（自然人）可以做保证人办理保证人担保的，借款人须有三人以上保证 人作为还贷保证目录基本介绍保证担保的范围 保证担保债权的实现 与保证保险区别基本介绍保证担保的范围 保证担保债权的实现 与保证保险区别 展开3. §编辑本段基本介绍一、 保证人的主体资格首先确定保证人的主体：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民 然后，不能作为担保人的三种情形二、 保证合同形式按照担保法的规定，保证合同应当采用书面方式对“书面方式”提出自己的 观点三、 保证方式及保证责任首先分析一般保证和连带责任保证的区别和联系并结合审判实践，分析保证 人的先诉抗辩权的提出四、 保证期间作为保证人承担保证责任的时间界限，分析金融机构部分工作人员对保证期间 的概念的误解原因及应付的对策并分析定期保证费期间和不定期保证责任期的差 别[1][2]4. 编辑本段保证担保的范围《担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损 害赔偿金和实现债权的费用。

保证担保的范围就是指债务人不履行债务时请求保证人代为履行或负连带责任 以及申请法院予以强制执行的范围关于保证所担保的债权范围，各国法律原则上并无限制一般说来，除了一些 有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外，都是可成立保证担保的与 人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证，但由于这种债权发生的损害赔偿请 求权，也可以成为保证担保的对象从许多国家的民法规定以及有关判例实践上 看，在保证合同设有具体的约定的情形下，保证所担保的债权与主债权的范围是一 致的有约定的，则从约定，此为确定保证之范围的基本原则保证担保的责任范围分为全部和部分两种全部的保证担保责任范围完全与债 成立时确定的债务人之责任范围一致包括如下内容：一是主债权的全部在保证合同中，如无具体的专门约定，应认为是担保主债 权全部二是利息利息有法定和约定两种，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的 还是约定的，均应列为保证担保的对象法定利息，如迟延履行所生之利息（迟延 利息），本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人另外 约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性作法，亦只有在事先成立保 证合同时直接约定的，方可计入保证担保的债权范围。

当然，如约定利息显失公平 或法律有专门限定的，则应作适当调整或依法定三是违约金必须是就主债权所应付的违约金，才能予以保证担保违约金虽 说具有从属性，但有一定的独立性，需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立 的条款，因此，在适用保证时，与约定利息一样，采取限制性作法，也就是对于违 约金的保证，应以保证合同与主债成立的同时约定为限四是损害赔偿由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下， 不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人头上 的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务五是其他从属于主债权的负担，如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都 是债权生出的负担，当列于保证范围之内部分保证担保责任范围，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部保证担保 责任中的某一部分代债务人履行债务承担法律责任由于我国保证人所承担的保证 担保的法律责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的 责任，因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任只有保证人与债权人 在明确的特别约定承担补偿性责任时，保证人所承担的法律责任范围才限于保证人 与债权人之间明确约定的保证担保责任。

所以，《最高人民法院关于贯彻执行〈中 华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定：保证范围不明确 的，推定保证人对全部主债务承担保证责任5. 编辑本段保证担保债权的实现作为《担保法》所规定的五种担保方式之一，保证担保是唯一的人的担保，债 权人应当依法行使担保权利，积极向保证人主张保证债权根据担保法的规定，要 实现保证债权利益，一般保证的债权人应在合同约定的保证期间和法律规定的保证 期间内对债务人提起诉讼或仲裁；连带责任的保证人应在合同约定的保证期间内和 法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人将免除保证责任 保证合同的诉讼时效诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请 求权消灭的法律事实一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判 决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，当案件经 过一审、二审最终发生法律效力时，应开始计算保证合同的诉讼时连带责任保证 的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担 保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，一般来说，应当从债权人要求保 证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算保证合同的诉讼时效。

一 般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断一般保证和连带责任 保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止7. 保证债务的承担（1） 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限满没有履行债务， 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任； 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证 人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担2） 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任3 ）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度 内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任4） 一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可 供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行， 保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任5） 第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用 的义务后，不再承担责任未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担 补充赔偿责任6） 保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金 不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的 范围内承担连带保证责任。

7 ）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让， 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任但是，保证人与债权人事先 约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责 任8 ）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保 证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任但是保证人仍应当对未转 让部分的债务承担保证责任8. 编辑本段与保证保险区别9. 合同内容保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定 履行债务或者承担责任的一种法定担保形式保证合同作为保证担保的法律形式， 是以保证人承担保证责任作为合同的核心内容保证保险作为一种保险手段，是以 转嫁被保险人即债权人所面临的投保人即债务人不能履行债务的风险为目的的一种 保险保证保险合同是以经营信用风险为合同的主要内容10. 合同主体涉及保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人而保证保险合同的主体 包括投保人、被保险人和保险人其中，投保人和被保险人也就是购房借款合同中 的债务人和债权人保证人履行保证责任无需对价条件；而保险人履行保险责任是 以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利义务关系。

11. 合同性质保证合同作为购房借款合同即主合同的附属合同，与主合同之间存在着主从关 系保证合同是以主合同的存在为前提，它本身不能独立存在而保证保险合同与 主合同之间不具有主从关系，两者处于并存关系保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系保证合同表现为单务无偿合同，而保证保险合同则属于双务有偿合 同12. 保证范围保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用 当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责 任而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责任仅限于保险合同约定的保险 金额限度内的贷款本金和利息，对于违约金、逾期利息、罚息等等均不属于赔偿范 围13. 保证程度根据《担保法》的规定，当债权人向保证人请求履行保证责任时，保证人在主 合同纠纷经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可 以拒绝承担保证责任而保险人承担保险责任取决于合同约定的保险事故即投保人 未能按期履行约定的还款责任事实是否发生其次，除了法律或保证合同另有约定外，保证人一般没有实体法上的免责事 由而保险人在履行赔偿义务时，对合同约定的免责事项如战争、行政或执法行为 以及被保险人未对投保人作资信调查等情况均可免除保险责任。

14. 适用法律作为一种法定的担保形式，处理保证担保法律关系应适用《担保法》的规定 保证保险作为一种保险形式，其法律性质区别于保证担保，不属担保的范畴相应 地，处理保证保险合同纠纷的法律依据应当是《保险法》而不是《担保法》因 此，除了合同双方在条款中事先约定外，保险公司无权要求银行必须先处置抵押物 后才能行使索赔权当然，目前《保险法》对保证保险的规定尚是一片空白，尽快 完善保险法是当务之急。