冲突规范适用中的几种.doc

第四章第四章 冲突规范的运用冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题一、 识别（适用冲突规范的前提）  反致 二、排除准据法适用的几种制度 公共秩序保留  法律规避 三、外国法内容的确定第一节第一节 识识 别别动产的取得适用物之所在地法 动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法  在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法 律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别从冲突规范的角度，也可以理解 为对范围的解释一、识别的概念一、识别的概念（Qualification/Classification） 概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或 分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程识别的意义： （1）对确定管辖权的意义； （2）对法律适用的意义 （例：合同与侵权的竞合） 识别是对冲突规范的“范围”的认识 应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 （一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用 不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果所以，对于法院地国家而 言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突 人物： 1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”； 1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden背景： 在英国结婚 19岁的法国男子 英国女子（Ogden夫人）   在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未 经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚， 主张婚姻关系无效英国法院审理： 核心问题：前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别  识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件  依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果：婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角 （二）产生原因： 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的 人结婚需要父母同意） ； 2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致 识别冲突（如时效问题） 3、法律概念存在差异。

如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在， 如，别居、准正等）三、识别冲突的解决三、识别冲突的解决 （识别依据）（识别依据） （一）法院地法说  ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据  理由： （1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释； （2）易于操作； （3）用外国法识别有损法院地国的主权； （4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法  反对观点：  法院地法中无相应的法律制度就无法识别  不诚实识别依据法院地法进行识别的例外： （1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别 （二）准据法说 ——识别应依适用于争议问题的准据法进行 反对观点：  存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定 之前，如何识别？（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形 成的一般法律原则来进行识别增加法院的负担十分困难） （四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所 追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。

（五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别， “二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别 四、各国的立法与实践四、各国的立法与实践 （一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国 家的法律规定为辅 （二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地 国家的法律识别 （三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就 不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别我国的立法、司法实践：我国的立法、司法实践：《示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法但如果依法院地法不能适当解 决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决 《民法典草案（室内稿）》第5条：  “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事 关系应当适用的法律为依据Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港ＴＭＴ贸易有限公司商标权属纠纷 案  广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关 系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公 司向轻工业品公司做出一定的补偿。

 最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关 系原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还ＴＭＴ公司是正确的，但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的 这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当并依据民法通则第4条诚实信 用原则作出相应的判决 排除外国法适用的几种制度 问题：  法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能 适用该外国法，没有别的选择？  NO  存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用 反致、法律规避、公 共秩序保留制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节第二节 反反 致致一、反致的概念 （remission、renvoi） 古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案 Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有 法律上的住所 诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产 法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）法院： 法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的）   巴继承法：旁系有继承权 巴伐利亚法 巴冲突法：适用死者住所（事实）地法 法国继承法：旁系无继承权（一）直接（狭义）反致 甲国法院 乙国（外国）  实体法 实体法   冲突法 冲突法排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。

甲（冲） 乙（冲） 甲实（二）转致 甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2）实体法 实体法 实体法冲突法 冲突法 冲突法 排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法 甲（冲） 乙（冲） 丙实（三）间接反致 甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2） 实体法 实体法 实体法 冲突法 冲突法 冲突法 排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件 甲（冲） 乙（冲） 丙（冲） 甲实狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致） 广义的反致：直接反致、转致、间接反致 反致图示： 1、法院地国（冲） 他国（冲） 法院地（实） 2、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（实） 3、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（冲） 法院地国(实)（四）双重反致（外国法院说）  英国法院 外国  实体法 实体法  冲突规范 冲突规范 是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲 突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依 该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。

 如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现 “双重反致”  如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会 出现“单一反致”的结果二、反致产生的原因二、反致产生的原因 1、客观原因：有关国家冲突法的冲突（1）对冲突规范中的连结点规定不同； （2）对连结点的涵义存在不同的解释2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系 就中断了三、关于反致的理论争议三、关于反致的理论争议（赞成派（赞成派 pk 反对派）反对派） 争论的焦点问题 （1）维护外国主权 （2）保证判决结果的一致性 （3）维护外国法律体系的整体性 （4）减轻法官的工作负担 （5）扩大本国法的适用范围 （6）增加法律选择的灵活性与公正性四、关于反致的立法及其发展趋势四、关于反致的立法及其发展趋势 1、现状：  完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条 约在合同领域排斥，在其他有限领域接受 2、发展趋势： a.普遍接受反致 b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承 C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小五、中国的立法与实践五、中国的立法与实践 中国在立法中没有对反致问题作明确规定。

 最高人民法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部 分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理 合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法表 明中国在合同领域不接受反致，这与其他国家的普遍做法一致  最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定：“人民 法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适 用的实体法采用“实质指定”，一般理解为我国是不采用反致与转致的 我国香港、澳门、台湾是接受反致的Case：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案  [案情]原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约定适用巴哈马共和国法律 后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押原告在多次索要贷款未果情况下，向武汉海事法院起诉，请求行使对该船舶的第一抵押权原告同意适用 中国法，被告附议依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用 船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律 依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事 诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金 １７５万美元及相应利息。

第三节第三节 公共秩序保留公共秩序保留一、公共秩序的概念一、公。