论债权形式主义下的区分原则.docx

论债权形式主义下的区分原则区分原则是我国物权法的基本原则，也 是物权变动的基本指导原则它是指在基于 法律行为的物权变动中应当区分合同的效力 与物权变动的效力，物权是否变动对于合同 的效力不发生影响通说认为，我国《民法 典》第215条确立了区分原则该条规定： “当事人之间订立有关设立、变更、转让和 消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或 者当事人另有约定外，自合同成立时生效； 未办理物权登记的，不影响合同效力《民 法典》这一条是非常具有中国特色的规定， 也是我国物权法中独有的一项制度故此， 对区分原则的理解也应当在我国《民法典》 所确立的债权形式主义的物权变动模式下进 行理论界有观点认为，《民法典》第215 条采纳了物权行为理论，区分了物权行为与 债权行为并且采用物权行为理论该观点显 然误解了《民法典》第215条的规范目的和 制度内涵由于《民法典》第215条是整个 物权编中的基础性规则，对该规则的误解势 必影响对整个物权制度的准确理解与适用处分的方式，合同的解除与否不涉及物之所 有权的变动，而只与当事人是否继续承担合 同所约定的义务有关此种观点值得商榷， 该观点并不符合我国法上区分原则产生的历 史背景。

在《物权法》颁行之前的一段时期内， 由于深受指令性计划经济的影响，社会经济 活动中的许多合同都必须经过行政机关的许 可或批准才能生效同时，登记也是行政机 关的一种重要的行政管理的方法，登记也因 此往往被认为属于合同的生效要件《合同 法》第44条第1款规定：“依法成立的合同， 自成立时生效紧接着，该条第2款就规 定：“法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的，依照其规定这就是 说，批准和登记等手续属于合同的生效要件 如此一来，登记不再仅仅是物权变动的公示 方法，不登记不仅使物权变动的效果不发生， 也会如同没有经过许可、批准那样影响合同 的效力，即不登记，合同不生效这种认识 在《担保法》中得到了鲜明的体现，该法第 41条曾规定：“当事人以本法第四十二条规 定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵 押合同自登记之日起生效据此，当事人 以不动产设立抵押权时，未办理抵押登记的， 不仅没有设立不动产抵押权，不动产抵押合 同也无效作为这种思维的延续，《担保法》 第64条规定：“出质人和质权人应当以书面 形式订立质押合同质押合同自质物移交于 质权人占有时生效依据《担保法》的上 述规定，显然，抵押合同与质押合同的生效 与抵押权与质权的设立是同时的，即必须登 记或交付时才能生效。

我们可以将此种把合 同效力依附于物权变动效力的模式称为“一 体模式”，即将合同的效力和物权变动效力 合二为一，一体评价，不可分割表面上“一体模式”的做法能督促当事 人尽早完成登记等公示，实则弊端非常明显, 甚至常常会助长违法投机行为，鼓励一些人 规避法律，一房二卖，通过房屋买卖、抵押 进行欺诈，并借此逃避应承担的责任，最终 损害了善意的买受人或其他权利人的合法权 益例如，在房屋价格行情上涨时期，出卖 人故意采取拖延方式，不配合买受人办理房 屋登记，坐等房屋价格不断上涨一旦房价 上涨幅度超过对买受人的信赖利益损失赔偿, 其就会主张房屋买卖合同因房屋未办理转移 登记而无效又如，一些抵押人在将其房产 设置抵押以后，一旦银行向其发放了借款， 就以未经登记合同不生效为由，而拒绝办理 抵押登记此时，因为抵押合同还没有生效， 对方当事人也无权依据有效的合同要求其承 担违约责任，充其量要求其承担缔约过失责 任而已这种投机行为显然有违诚信观念， 大规模、大范围的出现甚至引发了道德危机， 不利于构建诚信社会以及市场经济的健康发 展既然问题的根源出在“一体模式”上， 那么就要想办法解决这个问题，申言之，必 须把登记从合同的效力要件中排除出去，将 登记与否的法律效果限定为物权的变动，从 而区分合同效力和登记效力。

我国的法律制 度也正是遵循这样的一个过程而逐渐发展的， 这是区分原则产生的历史背景具体而言， 该发展过程包含了以下几个阶段第一个阶段：为了实现个案公平，在“一 体模式”中专门留出登记不影响合同效力的 例外口子这属于“打补丁”的解决方法 典型的表现就是，1995年《最高人民法院关 于审理房地产管理法施行前房地产开发经营 案件若干问题的解答》（法发［1996）第2 号，已失效）该司法解释基本上以“一体 模式”为基础，又在第12条例外规定：“转 让合同签订后，双方当事人应按合同约定和 法律规定，到有关主管部门办理土地使用权 变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理 土地使用权变更登记手续为由主张合同无效 的，人民法院不予支持，应责令当事人依法 办理土地使用权变更登记手续同时，该 解释的第13条特别规定：“土地使用者与他 人签订土地使用权转让合同后，未办理土地 使用权变更登记手续之前，又另与他人就同 一土地使用权签订转让合同，并依法办理了 土地使用权变更登记手续的，土地使用权应 由办理土地使用权变更登记手续的受让方取 得转让方给前一合同的受让方造成损失的， 应当承担相应的民事责任显然，该解释 为了弥补“一体模式”对交易安全产生的不 利影响，试图通过确立例外情形这一 “打补 丁”的方式，来克服“一体模式”明显的弊 端。

第二个阶段：由于“打补丁”的方式仅 能解决个别问题，适用范围有限，难以满足 实践需求，因此，第二个阶段就必须是进一 步放开例外情形为此，在登记尚未从合同 效力要件中排除时，以法律规定的表达为标 准，将登记效力进行了二分，进而缩限了登 记对合同效力的影响力1999年的《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释（一）》（法释（1999〕19 号，已失效）就是这个做法该解释的第9 条第1款对《合同法》第44条第2款进行了 解释，其规定：“依照合同法第四十四条第 二款的规定，法律、行政法规规定合同应当 办理批准手续，或者办理批准、登记等手续 才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未 办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记 等手续的，人民法院应当认定该合同未生效； 法律、行政法规规定合同应当办理登记手续， 但未规定登记后生效的，当事人未办理登记 手续不影响合同的效力，合同标的物所有权 及其他物权不能转移据此，登记效力有 两种类别：一是法律、行政法规规定合同应 当登记才生效的，在一审法庭辩论终结前当 事人未办理登记的，合同未生效；二是虽然 法律、行政法规规定合同应当办理登记手续， 但未规定登记后生效的，当事人未办理登记， 不影响合同的效力，但物权不能变动。

显然， 第二个阶段已经在很大程度上改变了 “一体 模式”，具有重要的实践意义第三个阶段：虽然前述的司法解释对“一 体模式”冲击很大，但其毕竟是司法解释， 不能改变《担保法》第41条等规定，以至于 在担保领域，“一体模式”仍发挥着作用 为了彻底扭转这个局面，在第三个阶段，立 法机关通过2007年颁布的《物权法》修改了《担保法》关于抵押合同自登记之日起生效 的规定，并通过以下规定，实质废止了《担 保法》第41条的规定：一是，《物权法》第 15条规定了区分原则，明确表明关于不动产 物权的设立、变更、转让和消灭的合同效力， 与物权登记之间没有必然联系，即便未办理 登记，也不影响合同效力；二是，《物权法》 第178条规定，《担保法》与《物权法》规 定不一致的，以《物权法》为准；三是，《物 权法》第187条规定，不动产抵押权自登记 时设立，从而表明抵押登记仅与抵押权的设 立有关，与抵押合同效力无关，且作为物权 的抵押权自登记时设立可以说，抛开《物 权法》第178条、第187条，仅凭第15条的 区分原则是无法否定《担保法》第41条的 因为，《物权法》第15条把“法律另有规定” 作为合同成立时生效的例外，而《担保法》 第41条完全能归入这个例外情形。

在《物权 法》颁布后，司法解释也作出了相一致的规 定例如，2017年的《最高人民法院关于审 理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2017） 12号，已被修改）第14条 第2款规定：“当事人仅以未经主管部门批 准或者登记、备案为由请求确认抵押合同无 效的，人民法院不予支持第15条第1款 规定：“当事人请求确认矿业权之抵押权自 依法登记时设立的，人民法院应予支持美国法学家德沃金曾言：“法律是一种 不断完善的实践法学家富勒也认为，法 律制度是一项“实践的艺术”从前述对区 分原则的制度形成史的介绍来看，该原则就 是对我国长期立法、司法实践经验的总结， 是本土法律经验的产物，绝非简单照抄照搬 德国法上的物权行为理论的结果区分原则 之所以在我国逐渐成型，其重要的思考点在 于，随着我国社会主义市场经济的发展，人 们逐渐认识到，登记的本质是一种公示方法， 它把当事人之间合意移转物权的事实向不特 定人公开，至于是不是向社会公开，是否办 理登记，应当允许当事人自己选择，这是当 事人的自由如果当事人不愿意办理登记， 那么其应当承受相应的风险和后果，而不应 因此就影响合同的效力一体模式”把登 记作为对交易的行政监管方式，大幅压缩了 当事人的自由空间，产生较大的交易风险， 增加了交易成本，损害了当事人的可预期利 益。

区分原则取消了行政机关对于市场交易 的过度介入和监管，避免行政机关借登记之 名影响合同的效力，防止对当事人合同关系 产生不当影响，从而尊重当事人的合意；它 维护了交易安全和秩序，并且区分了合同效 力与登记的效力，明确了不同的法律责任， 也被实践证明是行之有效的法律规则这种 规范目的无疑与德国物权行为理论的规范目 的是不同的事实上，立法机关的同志也明 确指出，《物权法》第15条所确立的区分原 则是与德国法上的负担行为和处分行为的区 分完全不同的，我国《物权法》并没有承认 物权行为理论因为合同只是当事人之间的 合意，依法成立的合同一经成立就发生效力， 并不必然与登记联系在一起登记是针对民 事权利的变动而设立，与物权变动相关联 如果当事人仅就物权变动达成合意，没有办 理登记，合同仍然有效这些都说明了，《物 权法》从未考虑在合同关系之外，承认独立 的物权合意，更没有考虑以物权行为为中心 来设计物权法制度由于《物权法》第15条 已经编纂成为《民法典》的第215条，故此， 对于《民法典》第215条也应当作出与《物 权法》第15条相同的解释在我国民法典的编纂过程中，立法机关 经过调研认为，自《物权法》颁行以来，有 关《物权法》第15条所采纳的区分合同效力 和登记效力的规则，已经在民法学界和司法 实践中取得了广泛的共识，也能够与我国物 权法律体系相契合。

区分两种效力不但是 科学的，符合物权为排他权，债权为请求权 的基本法理，而且被民法实践证明对区分物 权法和债权法的不同适用范围，区分当事人 的不同的法律责任，保障原因合同当事人的 合法权益是非常必要和行之有效的原则 因此，《民法典》第215条完全采纳了《物 权法》第15条的规定，并且没有做任何修改 我国《民法典》实施以来，实践也一再证明， 债权形式主义能够有效解决各类物权纠纷， 而且在司法适用中并不存在无法克服的理论 困境在实践中，也从未出现债权形式主义 无法解决而必须依赖物权行为理论解决的重 大疑难问题这也表明，物权行为理论更多 是一种学理上的建议，或者更准确地说，其 只是一种被极少数国家和地区采纳的经验和有鉴于此，笔者将在本文中对于我国物权法 上的区分原则谈一点粗浅的看法，为理论界 与实务界对该原则的正确理解和适用提供参 考意见一、应在债权形式主义模式下解释区分 原则（一）我国法上的物权变动主要采用的 是债权形式主义模式在物权变动模式上，我国民法历来采取 的就是债权形式主义，即“合意+公示”的模 式，其中所谓的“合意”是指，当事人之间 关于设立、变更、转让和消灭物权的合意， 主要就是通常所说的移转财产权的合同，如 买卖合同、赠。