发起人协议的效力.doc

发起人协议的效力[摘 要] 制订发起人协议是公司设立的重要环节是发起人订立的明确发起人权利义务的协议发起人协议在对象空间及时间上的效力有其独特之处然而在公司法中并得以没有规定发起人协议与章程之间的关系是冲突与交叉的关系并非普遍认为的替代关系 [【关键词】：^p ] 发起人协议 效力 章程 一、发起人协议的概念和性质 公司设立是个复杂的过程通常包括订立发起人协议制定公司章程确定股东缴纳出资及验资确定公司内部组织机构及登记其中订立发起人协议是公司设立的第一步和相当重要的一步发起人协议一般认为是在公司设立过程中由发起人协商订立的关于公司设立事项的协议 而公司发起人是设立公司的人也是公司设立的必要条件任何公司的设立都离不开发起人但是我国公司法并没有给发起人下定义其对发起人的规定也极为单薄仅规定了发起人有认购和募集的股本制定公司章程并承担召开创立大会等公司筹办事务的责任根据通说理论和法律规定一般而言公司的发起人是参加公司设立活动并对公司设立行为承担责任的人根据合伙说发起人是以设立公司为目的而成立的集合体发起行为以全体发起人的人格为基础设立行为是发起人的共同行为因而发起人之间的关系应属于一种合伙关系。

而设立中的公司是一个无权利能力的社团发起人作为该设立中公司的机关对外代表设立中的公司对内履行设立义务 设立中公司并不存在董事会或者股东大会其意思机关就是全体发起人设立中公司的具体活动是由全体发起人意思的总和决定的这也印证了发起人之间是合伙关系各发起人以设立公司为目的而结合在一起为了设立公司他们往往要订立设立公司的协议各发起人基于该协议制定公司章程履行其义务若发起人之间是合伙关系那发起人签订的设立公司协议从性质上讲一般就属于合伙契约但是在我国设立中外合资有限责任公司的特别规定中中方与外方的合资协议却是必经的程序合资协议起到了发起人协议的作用就发起人协议而言其主要作用在于明确发起人内部的关系及其责任各发起人以设立协议为基础成立发起人合伙每个发起人都是发起人合伙中的成员发起人之间的关系是合伙关系发起人之间存在一种受托信任关系发起人的地位是平等的都有权代表发起人合伙为设立行为 当公司不能依法成立时设立中公司消失发起人对设立行为的法律后果须承担无限连带责任发起人协议另一作用是与公司章程密切联系为公司章程起指导作用公司章程中的一些内容如公司注册资本等都直接来自于发起人协议 二、发起人协议的内容 发起人协议的性质一般属于合伙协议应是发起人自由协商及合意的结果。

我国新公司法对发起人协议只言片语使得发起人协议在我国法律上基本空白我国公司法仅规定其是要式文件是必经程序但是各地政府也并未给出相应的示范文本或者出台细则实践中发起人通常会参考合资经营合同订立发起人协议一般认为发起人协议应具备以下内容:(1)发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务;(2)组建公司的名称、住所;(3)公司的宗旨、经营范围;(4)公司设立的方式、组织形式;(5)公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限;(6)发起人的权利和义务;(7)违约责任;(8)适用法律及争议的解决;(9)协议的生效与终止;（10）订立协议的时间、地点、发起人签字;(11)其他需要载明的事项笔者认为发起人合伙协议的必要条款为第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)项根据合同法理论当事人的名称或者姓名和住所、标的等为必要条款由此出发发起人协议也必须具备发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务条款和组建公司的名称、住所、公司的宗旨、经营范围条款其中公司的宗旨和经营范围是发起人合伙的合意和合伙的基础公司有自己的名称和住所是公司登记的前提公司设立的方式、组织形式确定公司的性质此条款类似于合同标的之确定。

公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限及发起人的权利义务用于明确区分发起人之间的责任是发起人协议的主要作用和制定发起人协议最主要目的最后订立协议的时间、地点、发起人签字是各发起人对合同内容的确认表明是各合伙人的真实意思的表示和固定是形式完整的要求不可缺少 三、发起人协议的效力范围 1.对主体的效力 发起人协议是发起人之间的约定是设立公司的基础之一根据新公司法“发起人应当签订发起人协议明确各自在公司设立过程中的权利和义务发起人协议是要式法律文件需采用书面形式发起人的认定和人数的确定都相对比较很容易但并不是达成协议在协议上签章的都是发起人当事人若不具备发起人资格条件则发起人协议对该当事人并不能产生效力如有国内及台湾学者认为未成年人即使在发起人协议上签章其也不能成为发起人因为未成年人不具备发起人的行为能力行为需由其代理人代理由发起行为产生的刑事责任的承担问题难以解决此外若公司发起人全是未成年人其利益完全寄托于其代理人难以充分和安全的保障一般认为公司发起人应具备以下条件:(1)自然人作为发起人应具备完全民事行为能力法人作为发起人则应为法律上未受特别限制的法人;(2)不得为法律、法规禁止从事投资行为的党政机关及其公职人员;(3)股份有限公司的发起人须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

如果不能满足上述的要求那么就不具备发起人的资格无法成为发起人在发起人协议上的签章也就无效对于发起人国籍西方国家一般都不作限制性规定本国公民和外国公民都可以成为公司的发起人我国新公司法仅对发起人的住所有限制性规定对国籍并无规定公司法作为民法的特别法在公司法无规定的情况下可以将发起人的范围推广至在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人 2.对空间的效力 发起人协议本身是发起人之间意思和要求的体现发起人协议的主体或者内容可能会因为主体是外国人或者设立的公司在域外而具备涉外性对于这种涉外性国际私法没有统一立法或者进行任何规定各国国内的公司法对于发起人协议本身的规定就甚少就更少可能涉及涉外规定了但发起人协议的自治性也决定了国际私法不会对其进行规定一国国内强行法对其规定也如合同一样一般不会给予特别限制故此发起人协议只需不违反公司设立地国的国内法即可即可对发起人产生效力而无论发起人本身身处本国或者外国而因各国公司法可能不同发起人协议的空间效力是受一国地域的限制的只能在公司设立地国有效无法超越国界到他国继续有效但对人的效力及于所有发起人不受其他限制 3.对时间的效力 发起人协议通说认为是发起人之间的合伙权利与义务关系的协定属合伙契约性质。

合伙合同的成立时间即各合伙人合意成立的时间其生效时间的确定方式有很多种如附条件的自条件成就时附期限的自期限到达时等其终止的时间或因约定期限届满而定或因合伙人一致同意终止而定或因合同目的已经达到或不能达到而定或因有关部门勒令终止或人民法院判决解散而定或因破产而定或因出现合同约定的终止事项出现而定比照合伙合同的效力期间发起人协议的生效时间和终止时间存在不确定性发起人协议的生效时间完全由发起人的意志决定发起人可以为其设定一定的期限也可以为其设置一定的条件但新公司法规定发起人协议的作用是“明确各自在公司设立过程中的权利和义务”这就说明发起人协议必须在启动公司设立程序前签订这样才能调整公司设立过程中各发起人之间的权利与义务关系 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《合伙企业法》中对合伙合同的终止有规定但新公司法对发起人协议的终止期限并没有规定但这并不意味着发起人协议完全由发起人的意志自由决定因为公司的设立并不是必然成功的公司设立失败时发起人协议的目的就无法达成了设立中的公司消失此时发起人协议失去了存在的基础其终止必然早于发起人美好的设想然而当公司设立成功时发起人协议是否必然被章程代替呢发起人协议必然终止呢？有学者认为公司设立成功后发起人协议就终止章程就取代了发起人协议的地位。

但是两者本质上并不相同公司设立成功后发起人协议并不必然被章程取代其有自身的价值仍可能依发起人的意志继续存续另一种情况是发起人人数减少后不符合法定人数发起人协议失去效力因此发起人协议的时间效力一般依发起人的意志而转移但其效力起始和终止有自身的独特性 四、发起人协议效力与章程效力的关系 发起人协议与公司章程之间存在着紧密的联系如发起人协议可以看成是公司章程的前身发起人协议对起草公司章程的责任进行了划分发起人协议与公司章程的内容与制定主体上有可能会有重合等等发起人协议的效力也与章程的效力有着冲突与联系 1.时间上的效力 在公司设立过程中公司需先制定章程后申请公司登记各国公司法大多明确规定公司成立时公司章程得发生效力具体来说在公司设立强制登记主义的国家或地区公司获准注册登记之时公司章程随之生效；在公司设立非强制登记主义的国家或地区公司章程自股东或发起人签字时生效我国《公司法》对此未作明确规定但理论界普遍认为以公司登记时间作为公司章程的生效时间 发起人协议与之相比崇尚私法自治主义生效时间为发起人自行商定并没有法律规定至于章程的失效时间依自治说公司章程公司是规定公司内部组织及活动等基本原则的自治法其依附于存续期间的公司公司终止章程自然失效。

这一点与发起人协议大相径庭发起人协议是发起人之间的合伙协议其依附于各发起人当发起人人数大于三人时并不因其中任一发起人的死亡或者注销而失效故发起人协议在发起人减少为一人发起人协议目的无法达成时失效或者其失效时间应如前所述为因其他原因公司设立失败发起人协议目的无法达成时即使当公司设立成功时发起人协议也不会自动失效首先性质为合伙契约除非经协议约定发起人协议自动失效或者由章程替代发起人协议其不可能也不应自动失效其次发起人的身份并不因其成为成立后的公司的股东或者非股东而变化其仍是公司的发起人仍可能承担损害赔偿责任或者资本充实责任等再次章程尽管与发起人协议的内容上有诸多重合之处但两者仍不能完全等同实践中发起人协议中的条款并不都能写入章程之中为交易第三方所知而发起人协议中的对发起人的约束条款如果未写入章程中仍应对发起人有效这就使得发起人协议与章程可能同时有效进而可能相互之间产生冲突此时的解决办法应当是按照公司章程的规定处理公司章程的制订后于发起人协议的制定更接近于矛盾发生时的各发起人的真实意思表示 2.对人的效力 公司章程约束的主体有制定章程的设立者或者发起人公司机关及新加入的公司组织者发起人协议的约束主体是各发起人发起人在公司成立之后可能具备股东的身份。

两者在发生效力的对象上有一定的一致性两者都可以约束发起人并且一般都不约束公司之外的第三人但也有一定的区别发起人协议约束的主体只有发起人而公司章程约束的主体还包括公司机关即公司内部组织新加入的股东及董事、监事及高级管理人员同时公司章程是公司的自治法是公司内部的规范性文件但是却是需经登记注册机关审核批准是向第三人公开的公司章程经过登记后虽不能约束第三人但得具备对抗第三人的效力 【参考文献】：^p ： [1]范 建 王建文:《公司法》[M].法律出版社,20__年7月版 [2]张 锋:公司之未成年发起人之质疑[J].商场现代化,20__年第6期 第 9 页 共 9 页。