民法思维方法——尹田.pdf

民法思维方法尹田民法思维方法源流从事法官职业其实是很不简单的法律自从其成为一种专业知识后就逐步的走向了科学化在最古老的时候，法官并不仅仅是裁判员当利益发生冲突时，双方各持已见，这时为获得和平的秩序，就需要一个中间的、有智慧的、客观的人来作出裁断，这就形成了最古老的裁判制度 可以设想在过去裁判是以寻求公平正义为其主要目标，但是所谓公平正义主要还是一种感性认识， 从生活习惯包括交易习惯、伦理道德观念等多半都可以寻找到人类社会生存时一些维护秩序的基础因此这种观念早就存在，这种裁判不需要特别的支持，因为其所了解的这些问题及对问题的看法实际上代表的是普遍的认识这种古老的裁判在近代仍然在延续，而且其有一定的价值如果不这样看问题，我们很难理解英美法系当中的陪审团制度——陪审团根本不是法官，但是在判定被告人有罪无罪时则是由陪审团成员举手表决的，法官在这个过程中实际是审判活动的组织者让人很难理解这些没有学过法律的人凭什么来做出决断呢， 其实其凭借的就是一般意义上的公平、正义理念 这也表明了形成所谓了法律的这些技术处理最终还是要还原到人类最基本的关于正义的情感上去当然怎么去理解是一回事，但其实这是最古老的一种裁判方式。

之后这种裁判方式发生了很大的变化，法官能够成为一种职业，法律能够成为一种专门的技术知识是发生在古罗马时代现在学习法律许多学者张口就是罗马，提到这个古代的东西是因为其是我们的“老祖宗”，法律专业化及法律的职业化就是从罗马时代开始的这是一个巨大的进步，因为所谓的公平、正义有两个特点：一是其具有主观性，抽象的存在于人类情感中， 人们很难去把握二是作为主观的认识因此其具有个体性，每个人的看法都是不同的这时由于这种正义情感的多元化，所以人类很难保证大家对事物的看法能够完全一致，也很难保证裁判是完全一致的，不同的裁判者其作出的裁判是不同的这种现象显然是存在问题的， 如何去解决， 怎样将整个社会所订合同的正义的观念进行技术处理，形成一些可以去把握的、 一致的， 甚至是一定意义上超越个人的一种看法一个人认为是正确的，另一个人则不然 这时就要保证这种判断不是法官个人判断，而是整个社会的判断如何保证这种一致性， 就必须要将这种感性化的公平的理念技术化为一种可把握的、可表现为物质载体加以表达的具体的规则这就是法律的初期形成方式由此形成的法律具有其独特的表达思想观念的方式，法律对于生活的观察因此也就采用了一种特别的视角，也当然的形成了一些法律专门技术规范。

当今所说的法言法语实际上是指两个事物： 一是法律有自身独特的表达，这种表达方式、 看待问题的角度不完全与实际生活的文本相同 也就是说它是原始存在的，与社会客观存在的现象以及人们一般的表达是有距离的 二是法官有其独特的思维方式作出一个结论并非凭借感性的认识，而是受一定的技术规范制约 因此法官的思维方式与普通老百姓的思维方式肯定会有区别这就是所理解的法言法语， 并且并不能仅理解为法律判决文书中要使用法律特有的概念表达——这只是一个方面， 另一个方面就是法官有自己的表达规律和一套技术规范需要遵守这较之前者更困难一些 这些特殊技术规范的形成，就使得法律成为不经过专门学习就不能完全掌握的一门技术、一门科学相应的也就形成了法学教育，法律院校，也才培训出了法律专门人才，法官这个职业才成为不是任何人都当然可以充当的职业这就是法官这一职业的来源随着历史的发展，法律也有其特别的变化在法律的表现方式方面或者法律运作方式方面分成了两大主要的法系，一是大陆法系， 另一个是英美法系大陆法的立法与英美法的立法有本质的区别在谈到区别时经常提到大陆法系为成文法，英美法系为判例法，但这仅仅只触及皮毛而并不完全准确大陆法系法官好像一个执行法律的机器，大陆立法就表现为一种公开颁布的成文规范，并且其不承认判例的法定效力，前面法官所做的判例不能约束后面法官对同一事项所做的判决。

而英美法系法律表现为前面法官所做出的判决对以后法官的判决不仅具有指导作用，而且也是判决的依据法律不是存在于纸面上和一些条文之中，而是存在于判决结论中实际上这种区别仅仅是表面，因为在英美法系国家，有人统计过美国有些州颁布的成文法比大陆法系一个国家颁布的成文法还多可见成文法同样是英美法系国家立法一个非常重要的部分真正两大法系的区别实际上是法官在操作、运用这些不管是表现为成文的， 还是表现为判例结论的法律来处理当前案件时法官的操作方式是大不相同的，即法官的自由裁量权的大小，有没有自由裁量权及其大小才是英美法与大陆法的一个根本区分如果成文法系法官裁量权很大，实际上与英美法系法官没有本质区别而实际上恰恰就在于普遍认为大陆法系法官个人主观观念对于判决结论的影响力较小虽然这些区分也是在发展的， 但是不管怎么区分怎么发展变化，法律的技术性的特征却是越来越强的特别是大陆法系法律的发展有一最根本的特点：至少是从近代以来， 法律的发展变化逐渐走向科学化因此谈到学习法律时，常常讲到三块里程碑，一是罗马法，一是1804 年《法国民法典》 ，还有 1900 年《德国民法典》 这三个法律之所以成为里程碑是因为，首先罗马法是法律的鼻祖，罗马人首先使法律成为了一种专门的技术，因此创设了许多法律的特殊表达方式，如其概念、规范、制度、程序等等。

后来的制度不过是在罗马法的基础上的发展，因此罗马法是起源要了解一个制度的来龙去脉， 要真正把握它就必须要找到源头做学问的人不去追根溯源就妄加评论一个制度好坏是不具有说服力的这也是罗马法很重要的原因《法国民法典》是近代第一部资本主义的民法典， 其里程碑意义在于它在法律中注入了革命思想，其倡导的是一种天赋人权、人人生而自由人人生而平等的理念，确定了现代与近代法律最基本的一些理念，如人的地位被确立下来 因为它想建立的是种崭新的社会制度，即人人平等 完全否定了在此之前的封建特权和身份等级的社会制度此时它将身份完全消灭掉而让每个人成为一个独立的生命个体，有其独立的追求及自由的权利这些都需要用法律来保障实现，于是这时做了许多非常多的革命性的工作，如，财产问题成为首要的问题，让财产完全脱离个人的身份地位，财产就只是财产， 把财产权利给纯化不让其受社会身份的任何影响，不承认在财产上的任何特权于此同时将个人确定为整个社会的中心点国家与社会存在的目的，为何要建立国家？国家由是由谁建立的？并不因为神或其他的原因，国家就是由人基于某种需要，通过某种契约的方式建立起来的，选举领导国家的机器目的是为每一个人服务的，切不可本末倒置。

因此整个社会的中心点在个人，也即是个人主义这种情况下为了避免公权对私权的侵害，其特别强化对个人财产的保护，也由此就确定了私权神圣、所有权绝对等非常重要的制度，实现了整个法律的人道主义及近代化这是一部革命的法律，也是其历史贡献和里程碑意义后来的法律实际是沿着《法国民法典》的路往前走，当然也有一些同的变化，但是它奠定了法律的思想基础约一百年后， 《德国民法典》又成为了榜样， 但其最重要的东西不在于其思想《德国民法典》的思想观念实际上是相对保守的，在很多方面不如《法国民法典》革命，甚至有后退 但这部民法典最伟大的历史贡献在于：德国人擅长理性思维，而由于《法国民法典》之后的一百年间德国长时间不统一，分散为多个国家，这时其不可能很快的起草一部统一的民法典， 因此法学家就将精力转移到了理论研究上他们运用智慧做了一件非常重要的事情， 即将自然科学的方法引入法学的研究，由此实现了民法理论法学理论的科学化，最后创造出了这样一部高度技术化的产物——《德国民法典》 《德国民法典》 的出现意味着成文法在法典化的基础上走向了科学这就是总是会提到《德国民法典》的原因，也是其最大的历史贡献由于《德国民法典》的出现，其改变了大陆法系成文法的风貌，以后这些国家的立法都不可避免的受到《德国民法典》思维方式的影响，包括法官也会受到这种影响，职业特征也是如此。

甚至于在此之前的《法国民法典》也开始接受德国创造出来的这种理论，并用以改造或完善自己的制度与立法这是非常不简单的，有人说十八世纪末出现了一个《法国民法典》，十九世纪末出现了《德国民法典》 ，那么二十世纪末另外一部最伟大的民法典应当出台了， 这就是中国民法典当时中国刚好在起草民法典，因此这个历史重担合乎逻辑的落到了中国人身上但是我们能否完成这任务另当别论，当然我们还是会去努力，不过这也是一个简单的事情民法学方法论概说说这些的目的在于告诉大家法律是一门技术，是高度技术化的一门知识法律中有很多需要去学习的问题， 但是在学习的过程中有一个方面可能需要我们在长期的知识与此经验积累的基础上才可能逐步去掌握的，即所谓的法学的方法论问题法学方法论可以比作为法学的语法，通常人们不会选学语法现学语言，这种做法是错误的比如学外语时老师不会同意仅仅是靠背单词与语法就能够将语言学好，而是听说领先、写读跟上 谁也不会把语法的学习放在前面，因为这样的学习往往是没有任何价值的中国人说中文多半是不会考虑语法的，小学甚至中学的课程也是很少考虑语法的，至于其语言中所形成的规律以后再去慢慢领会到了大学则就要开始学很多语法，语法的学习对于语言的交流能力究竟能起多大作用是很难说的，有些人根本不懂语法也可能成为优秀的作家，但是如果想从根本上提高语言能力，学习一些语法是有好处的，这个结论是不错。

因此从事法官职业，作为法律的操作者对于法律本身的思维方式，我们并不需要学习也可以在一定程度上把握法律，甚至运用得也不错 这是因为通过这种掌握知识与运用知识就已经领会到了方法但是领会或下意识的运用还只是一种感性，如果这种感性能上升为一种理性时，这时也许可能获取的知识、对知识的理解及运用能力将获得根本的提高民法是万法之源”这一说法不知道大家如何看待这句话的意思一般来讲很难理解，凭什么所有法律的源头在民法，民法有这么伟大？常常说一个国家的根本大法是宪法而非民法，宪法才是万法之源其实这句话包涵两个方面：第一、 民法实际上确定了最基本的法律观念宪法规定是需要一定的思想基础的， 即整个社会如何去对待人，社会与国家是为人而存在的，而这种态度取决于民法的基本概念 民法对人的态度影响了整个国家所有法律的目的这就是民法作为法律之源的第一层含义 第二层含义是， 民法实际上提供了所有的法律基本的思维方式这种思维方式并非由刑法或诉讼法提供的，历史发展下来就是由民法提供了这种法律、学的基本思维方法此即其万法之源的涵义因此说到法学方法论时，多半会更多的讨论到民法的思维方法当然每一类法律部门都有其自身的特点，刑事审判的研究者学习的是刑法，与民法无关， 但是有一个相关的即是民法中的思维方式。

在谈到民法地位是往往有一些看起来是不一定完全让人接受的东西， 比如一个国家民主与法制发展程度的标志是什么？是否有民法典，有一部怎样的民法典就是衡量一个国家法制达到的高度的标志不说刑法典或者是诉讼法典，这是有观念上的原因的 但是除此之外还有一些问题，判断一个国家法制的水平乃至于法学理论的水平的角度上， 民法的发展程度是一个制约，民法发达起来了，其他法律部门会被带动；而其他法律部门发展起来了，而民法没有发展起来， 其他法律部门的水平也会受到很大的限制，这是一些非常根本的原因如法国建立了资本主义国家，拿破仑领导下制定的法典非常多，为何单独谈到 《法国民法典》 ？拿破仑自己也说民法典如何如何，而从来没有把其他法典作为荣誉的依据， 这有其根本性的原因的因此民法的思维方法实际上是整个法学思维方法的基础单是关于法学方法论的问题是很难把握的，原因有很多， 至少有两个原因使得法学方法论很难把握：第一，方法论的问题非常抽象，实际上它是知识的知识而连知识还未积累起来时， 如何去领会这种知识的知识，去寻找知识背后的规律？第二，法学方法论由于其自身的发展也慢慢形成了特殊的体系，形成了一套特别的话语系统也即形成了它的表达方式，这种表达方式的学习又需要专门的过程。

因此能够去研究并掌握。