關於我國反就業歧視的法律思考.doc

關於我國反就業歧視的法律思考♦中圖分類號:D920. 4文獻標識碼:A內容摘要:我國憲法追求平等與公正，尊重和保障人權，保障勞動者的公平就業權但在近幾年由於我勞動力市場供大於求,就業壓力不斷增大，就業歧視的問題顯得尤為突出就業歧視現象不僅帶來社會穩定問題，侵犯公民就業權，也與法治精神相背離究其原因有多方面，但我國禁止就業歧視的法律規范欠缺是重要根源之一為瞭防止和消除就業歧視，貫徹《憲法》和其他法律賦予公民的勞動平等權，我迫切需要制定《反就業歧視法》,以實現公平就業關鍵詞:勞動權平等權公平就業就業歧視 關於就業歧視的內涵概述一般認為，就業歧視是基於特定職業內在需要以外的因素, 在就業或職業的機會或待遇上給予區別、排斥或優惠，從而剝奪 或損害就業或職業上平等（王全興,2008）我國《勞動法》第十二條的規定，反就業歧視的范圍僅限於 民族歧視、種族歧視、性別歧視和宗教信仰歧視在此基礎上, 《就業促進法》第三條第二款對反就業歧視的范圍做出開放式列 舉規定，規定幾種比較突出的類型:性別歧視、民族歧視、殘疾歧 視、疾病歧視或傳染病歧視、戶籍歧視但實際生活中，就業歧 視的表現遠遠不止以上幾種我國當前反對就業歧視的意義 確保平等就業的前提。

平等就業、不受歧視是公民所享有的法定權利，這也是憲法賦予公民在法律面前人人平等、勞動權的 體現禁止就業歧視，是對勞動者就業權的尊重賦予勞動者平 等就業權，有利於促進勞動者之間的平等競爭和社會公正的實現社會穩定和建立法治社會的要求就業歧視作為一種妨礙效率與社會公平的行為，與法律面前人人平等、人權、公民平等就 業權等法治精神相背離，不僅增加瞭社會交易成本，同時又會增 加貧窮、犯罪等一系列社會問題因此，制定反就業歧視法律, 才能完善我國完善勞動就業和社會保障法律體系，保障公民合法 權益的實現我國現有的反就業歧視法律及其存在問題 (-)我國現有的反就業歧視法律 我國政府十分重視對勞動者人權、勞動權、平等權等權益的保護，在我國現行法律體系中,反就業歧視的法律規定主要包括:—是《憲法》，是所有禁止就業歧視法律規范的立法基礎如《憲法》第三十三條規定：中華人民共和國公民在法律面前一 律平等國傢尊重和保障人權第四十二條規定：中華人民共和 國公民有勞動的權利和義務等等，不僅包含瞭平等就業的內容, 還為禁止就業歧視奠定瞭原則和精神基礎二是法律,分為兩類：一類是一般法中規定的普遍適用於所有勞動者平等就業問題的法律，《勞動法》、《就業促進法》和《勞 動合同法》等有關於平等就業、反歧視、同工同酬的規定。

如《勞 動法》第十二條、第十三條分別規定:勞動者就業，不因民族、種 族、性別、宗教信仰不同而受歧視另一類是涉及特殊群體，特 別是就業弱勢群體的專項法律，如《婦女權益保障法》、《殘疾人 保障法》等三是行政法規，如《女職工勞動保護規定》、《工傷保險條例》 等直接或間接涉及禁止就業歧視的規定四是行政規章，其為法律、行政法規的實施提供瞭具體細則 五是地方性法規 六是我國批準生效的有關國際條約和文件為我國制定反就業歧視法提供借鑒和參照如我國已經批準的聯合國《消除一切 形式種族歧視國際公約》以及國際勞工組織《1958年消除就業 和職業歧視公約》（第111號）等（二）我國現行反就業歧視法律存在的問題無明確的就業歧視定義、范圍的規定過於狹窄現實生活中, 由於我國沒有一個關於就業歧視的明確法律界定，這就導致口頭 用語和法律用語混雜使用，加重瞭社會對歧視的混亂認識現行 法律規定的就業歧視，無法覆蓋現實生活中存在的各種就業歧視 現象，對於受年齡歧視、變性、性取向的歧視以及黨派、學歷、 身高、政治態度、婚姻狀況、經驗等就業歧視的勞動者無法獲得 保護法律規定的內容操作性不強我國現行法律僅僅列舉瞭禁止歧視的事由，且基本上是原則性規定。

其它諸如各類歧視的概念、認定標準、抗辯事由、舉證責任、受害人的救濟、懲處程序都沒有明確規定，現行法律難以規制就業歧視行為如《勞動法》、《婦女權益保障法》等都對男女權利平等做瞭原則性規定，但都 沒有具體的評判標準，沒有具體實施措施，沒有違法責任的承擔 方式等，這使得一些用人單位在實際用工中存在招男不招女、同 工不同酬等歧視違法行為，受害人很難依據規定主張權利和獲得救濟適用對象范圍較為狹窄一方面由於現行《勞動法》調整的 勞動關系中的"勞動者"卻與《憲法》規定的"公民"不一致 公務員、事業單位勞動者、社會團體的勞動者、大多數農村勞動 者等作為公民卻不屬於勞動法的調整對象這與《憲法》規定的 法律面前人人平等,公民有勞動的權利等規定相矛盾，《勞動法》保護的勞動者范圍遠遠小於《憲法》保護的公民范圍，也就是說,公務員、事業單位勞動者、社會體的勞動者等所遭遇的就業歧視問題，不能適用現行《勞動法》的有關條款加以解決另一方面,現行法律對尚處於求職階段的勞動者的就業歧視 無能為力由於現行《勞動法》側重調整已經形成勞動關系的勞 動者與用人單位之間的關系，對尚處於求職階段的勞動者與正在 招聘的用人單位之間的關系幾乎沒有規范。

因此,對於處於招聘 和錄用階段的就業歧視問題《勞動法》無能為力如《勞動法》 規定瞭用入單位對員工的培訓義務，但是目前許多用人單位在招聘員工時的一個重要條件就是要求求職者必須具有工作經驗，這 實際上是在逃避法律規定的培訓義務但是因為勞動關系尚未產 生，求職者欲提起勞動爭議仲裁來保護其合法權益則無法律依據無專門、統一的管理機構依據我國《勞動法》規定，縣級 以上各級人民政府勞動監察部門依法對用入單位遵守勞動法律、 法規的情況進行監督檢查，對違反勞動法律、法規的行為有權制 止，並責令改正但在其監察事項中，並沒有就業歧視的內容《就 業促進法》也沒有明確將就業歧視行為作為一項違法行為進行監檢查，就業歧視現象沒有得到各地勞動監察部門的應有重視司法救濟途徑不完善目前我就業歧視的受害者缺乏司法救濟的途徑依據我國《勞動法》的相關規定，勞動爭議的受案范圍並不包括就業歧視民事法律也沒有對就業歧視作岀具體規 定，受害人無法對用人單位提起民事訴訟再加上我國沒有專門 的反就業歧視法，有關就業歧視的原則性規定又分散在各種法律 法規中，就業歧視行為不能得到有效制裁另外，由於我國《憲法》 有關就業平等權的規定缺乏規范效力，受歧視的勞動者也很難獲 得憲法救濟反就業歧視法律的構建建議通過以上對我國現行就業歧視法律及其存在問題的分析，本文提出以下構建我國的《反就業歧視法》的內容：(-)應當明確規定就業歧視的法律定義定義可以參考1958年國際勞工組織通過的《就業及職業歧 視的公約》對就業歧視問題比較權威和全面的規定。

即把就業歧 視界定為:基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統、 社會出身或者其他任何區別、排斥或特惠,其後果為取消或損害 就業或職業方面的機會平等或待遇平等但基於特殊工作本身要 求的任何區別、排斥或特惠,不能視為歧視（二）應當明確規定典型的歧視類型法律應列舉典型的就業歧視類型，涵蓋已經出現的以及可以 預見到的就業歧視行為給予列舉,如基於民族、種族、性別、年 齡、身高、血型、婚姻狀況、地域、身份、宗教信仰、政治見解、社會出身（戶籍）、容貌等各種類型的就業歧視同時也留有原則 性的兜底條款，例如基因歧視等，做到原則性規定與具體性規定 相結合甚至包括除外條款，如根據我國現行有關法律規定，給予 少數民族、殘疾人、退役軍人、軍烈屬等特殊照顧的，依照其規 定辦理不屬於歧視（三）拓寬我禁止就業歧視的法律適用范圍凡是我國公民的合法勞動就業行為，包括公務員、事業單位的勞動者、社會體勞動者、農民工、臨時工、季節工等全體公民的合法勞動就業行為均應受到《反就業歧視法》的保護（四）設立反就業歧視的專円管理機構建議成立反就業歧視的專門管理機構一傢機會平等委員會,來解決就業歧視爭議，負責反就業歧視監察，受理被歧視勞動者的申訴、調解、裁決及代表勞動者向法院提起訴訟（五） 應當明確規定舉證責任與法律責任在舉證責任上，實行舉證責任倒置的原則，隻要原告能夠提 供表面的證據證明歧視的存在，被告就要承擔反駁的舉證責任。

在簽約過程中，如果用人單位不是依據合理的理由，而是存在歧 視的行為拒絕和勞動者簽約，勞動者可以提起訴訟，要求用人單 位對實施就業歧視行為承擔法律責任，包括民事責任、刑事責任、 行政責任，同時應細化責任承擔的標準、具體處罰措施、賠償標 準等，用入單位的行為一旦構成就業歧視,就應向受害人承擔損 害賠償包括精神損害賠償在內的其他賠償（六） 應當建立相應的反就業歧視訴訟制度可以先采用行政方式解決，將就業歧視作為勞動爭議處理, 納入現行勞動爭議的受案范圍，即規定就業歧視受害者先向政府 就業歧視職能部門投訴，申請處理對該部門處理不服的,在一定 期限內可以向法院提起訴訟，同時，可以考慮擴大行政訴訟和民 事訴訟的受案范圍,實現對受害者的司法救濟公務員在就業中 發生歧視的，可以對其所在的機關提起行政訴訟；一般勞動者在 就業中受到歧視的，可以認定用人單位侵犯勞動者的勞動權，受 侵害的勞動者可以提起民事侵權行為訴訟並輔之以憲法訴訟制 度，允許個人在基本權利受到侵犯時提起憲法訴訟結論總之,制定一部完善的反歧視就業法並不是一蹴而就的，還應建立與反歧視就業法配套的相關的法律法規，為平等就業提供 強有力的法律保障,創造一個有利於平等就業的環境和空間，以 實現我國公民在法律面前人入平等，享有平等的勞動就業權，達 到實質上的平等與公正的憲法目標參考文獻：1. 王全興•勞動法學［M・法律出版社,20082. 關懷.勞動法學［M •法律出版社,20053. 周偉.中國的勞動就業歧視：法律與現實［M.法律出版社，20064鄭尚元•勞動法學［M・中政法大學出版社,20045.胡彩霄•我國禁止就業歧視問題的法律思考［J ］ •河南省政 法管理幹部學院學報,20076.林海權•公平就業呼喚反就業歧視法［J ］・結，2006( 6)7.曾恂•美國反就業歧視立法啟示［J ］ •南方經濟,2003( 6)&謝增毅•英反就業歧視法與我外立法之完善［J ］・法學雜志,2008( 5)9.林嘉.論我國就業歧視的法律調控［」］•河南社會科 學,2006( 5)作者簡介:曲麗娟(1970-),1作單位:北華大學經管學院，職稱:講師, 學歷：民商法學碩士，主要從事的工作及研究方向：經濟法學教 學。