民事程序选择权 法理分析与制度完善.doc

民事程序选择权法理分析与制度完善李浩内容提要：民事程序选择权是从处分权分离出来的一项权利，这一权利的提出，对完善民本诉讼立法，对法院在诉讼中保障当事人的程序权利具有重要意义当事人的程序主体性、程序的一般性与当事人铸要的特殊性、程序的差异性与利益的可转换性是选择权得以存在的墓础程序性、权利与贵任的一致性、有限性是该权利的特点单方选择与合意选择、明示选择与狱示选择、主动选择与被动选择、绝对选择与相对选择是其丰畜形态应通过扩大可选择程序的范围、改进已有程序、设立专门性的纠纷处理机构、对行使选择权进行阐明等措施进一步完善我国的程序选择权制度关键词：民事诉讼 程序选择权 程序处分权 程序主体性我国当下正处在一个“法律爆炸”的时期，也处在法律的新思维、新概念不断涌现的时期， “程序选择权”便是接踵而来的诸多法律新概念中的一个十多年前，民诉法学者一般只知道处分权而不知程序选择权为何物犷可现在，这一新概念不仅得到了理论界的普遍认同，而且也为我国的审判机关所采用，连最高人民法院在其司法解释中也运用了程序选择权的原理， 1在我国关于民事诉讼法修订的第一部专家建议稿中，更是把程序选择权作为一项基本原则来规定。

2然而，与这一新概念在中国大陆迅速“走红”相比，理论界对它的研究却显得不够充分， 3因而继续深人探讨这一颇具新颖性的权利是必要的一、程序选择权的缘起从理论渊源看，我国民事诉讼理论中的许多概念、学说都来源于德国，如诉权、诉讼标的、举证责任、既判力、处分原则、辩论原则等，但程序选择权却是一个源自我国本土的概念，它是由我国台湾学者邱联恭先生首先提出的1992 年 12 月 13 日，邱联恭先生在台湾民事诉讼法研究会第四十六次会议上作了题为“程序选择权之法理”的主题报告，在这一报告中，他提出了程序选择权这一新概念 4后来，在 2000 年 9 月，他又出版了《程序选择权)一书，书中1最高人民法院在(关于适用简易程序审理民事案件的若干规定 )第 2 条中规定了当事人对适用普通程序还是适用简易程序的选择权在《关于人民法院民事调解工作若干问魔的规定》第 13 条规定对已达成的调解协议.当事人可以选择在调解协议上签名或益章后生效2专家建议稿在第一章“任务、适用范圈和基本原则”中规定了“程序选择权” ，即“本法确认并保障当事人的程序选择权，当事人有选择解决争议方式的权利和诉讼程序的权利” 第 14 条)3我国学者已发表了一些研究民事程序选择权的文章，其中有较大影响的是左卫民、谢鸿飞的《论程序选择权》 ，范跃如的《现代司法理念视野下的民事程序选择权研究》.彭世忠的《程序选择权及其法经济学思考)。

4 参见台湾民事诉讼法研究基金会编:《民事诉讼法之研讨(四) 》 ，第 569 页在这篇报告中，邱联恭先生虽然提出了程序选择权的概念，但并未对程序选择权下一个定义收录了他的与程序选择权相关的七篇文章程序选择权与处分权有着密切的关系，而处分权又是民事诉讼理论中的原有概念处分权是当事人依据民事诉讼法中的处分原则享有的贯穿于诉讼始终的基本权利，所以，要确立程序选择权这一新概念，要说明程序选择权理论的意义和它对民事诉讼法学的贡献，就必须厘清它与处分原则、处分权的关系程序选择权与处分权的联系首先表现在词义上根据《现代汉语词典》的解释， “选择”是指“挑选” ，因而“程序选择权” ，是指挑选、选用程序的权利而“处分” ，在书面语言中指的是“处理安排” ， 5由于选择也是一种处理安排，所以选择与处分不无相通之处选择还可以从另一层含义上去理解，即当人们有做或者不做某件事的自由的时候，对做或者不做做出决定这时我们也可以说做出了选择这种意义上的选择在法律世界是普遍存在的，法律主要是由权利和义务构成的世界，当法律赋予人们某项权利的时候，它实际上便把选择权一同给予，因为真正的权利是可以行使也可以不行使的，行使与否完全由权利人自行决定。

如果从这个意义上理解选择权，那么选择权便与处分权同义化了，它们只是对同一事物的不同表述罢了与处分权相比，选择权只是一种具有新颖性的名称而已 6程序选择权与处分权的联系还表现在两者的内容上程序选择权强调当事人在民事诉讼中是程序的主体，有权根据自己的利益和判断来选择适用或拒绝适用一定的程序事项处分原则同样强调当事人是民事诉讼的主体，有权在诉讼中处分其实体权利和诉讼权利那么，程序选择权与处分原则在内容上是否重合呢?民事诉讼包括实体和程序两方面的内容，当事人的处分权也相应地区分为对民事实体权利的处分和对民事诉讼权利的处分就诉讼请求本身而言，显然是实体法方面的内容，例如，在合同诉讼中，针对被告的违约行为，原告是请求解除合同还是要求被告继续履行并承担违约责任，是典型的实体法问题在侵权关系与违约关系竞合时，原告选择什么作为诉讼标的，究竟以合同关系起诉还是以侵权关系起诉，同样也属于实体法问题当事人在做出这方面选择时，行使的是实体法上的处分权但是，请求是通过诉讼程序提出，并通过诉讼程序来决定能否得到满足的，因而请求的提出一定会与诉讼程序紧密关联当事人和法院都要在一定的程序中围绕着请求实施一系列的诉讼行为。

在这样的过程中，当事人需要作出一些与程序有关的决定，或者说面临着一些选择程序的机会，例如，发生纠纷后，究竟是请人民调解组织调解呢，还是向法院提起诉讼;如果选择诉讼，当法律规定数个法院都有管辖时，究竟向哪个法院提起诉讼;对5 中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典)(修订本 )商务印书馆 1996 年版第 188 页6 应当承认新概念新名词具有吸引眼球的效果而多数人又有喜新的偏好所以新概念新名词一旦提出常常会在社会上迅速传播程序选择权提出后之所以能迅速得到广泛认同，同其新搜性不无关系一审判决，究竟是接受裁判结果呢，还是提出上诉从对程序选择权与处分权关系的分析可以得知，这种权利与处分权具有重合之处，是将处分权中指涉程序的那部分剥离出来，以对程序和程序事项的处分为内容而形成的一种权利不过，程序选择权并非只是指处分权中对程序权利的处分那部分内容，它与处分权至少存在两点不同首先，程序选择权的范围宽于处分权所涉及的程序事项的范围，它不仅包括与请求相关的程序问题，而且也包括了与事实和证据相关的程序问题，而处分原则虽然也涉及到对程序问题的处分，但仅仅是指对直接与诉讼请求相关的那部分程序权利的处分;其次，它在权利根据上也不同于处分权。

处分权来源于私法自治，学理上历来是用私法自治的原理说明处分权的根据的，而程序选择权则来源于宪法，是运用宪法中的程序保障的原理及宪法对诉讼外的财产权、自由权保护的要求来说明这一权利的 7程序选择权虽然与处分权存在部分重合但我们切莫因此而小视了这一这新概念新学说的意义程序选择权理论提出后，之所以受到大陆和台湾程序法学者的认同和厚爱，还在于它符合程序法学强调程序问题的专业特征，与程序法学者构建程序法理论体系所走的路径相一致提出程序选择权的意义还在于，在处分权中，由于对实体权利的处分与对程序权利的处分并存，人们可能更关注对实体权利的处分而未对程序权利的处分给予同等的重视，通过程序选择权的理论将对程序权利的处分从处分权中分离出来后，可以使我们更重视当事人的程序权利，促使我们经常思考如何从立法上进一步扩大当事人的程序选择权， 8如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选择权所以，程序选择权的提出，不仅能够丰富民事诉讼的理论，推动民事诉讼法学的发展，而且对民事诉讼法的修订、对民事诉讼的实务，具有积极而重要的实践价值二、程序选择权的法理甚础(一)当事人的程序主体性当事人在民事诉讼制度中究竟处于何种地位，这是一个关系到民事诉讼制度当如何设计的重大理论问题。

回答这一问题，须从国家为什么要建立民事诉讼制度这样根本性问题人手分析各国法律制度发展的历史告诉我们，在人类7 丘联恭先生便是从宪法的高度来论证程序选择权的，他认为:根据宪法的要精神，不仅要保障当事人诉讼中的程序主体地位，保障当事人的实体权利和程序权利，而且应当保障当事人诉讼外的财产权和自由权，道免因程序不当而对当事人诉讼外的财产权和自由权造成损害程序选择权能够担当这一功能，斌予当事人程序选择权后，当事人可以运用这一权利平衡地追求实体权利与程序权利，防止适用程序不当造成程序利益的损害和程序外利益的损害参见丘联恭:《程序选择权理论》 ，2000 年版，第 30 页以下8 自丘联恭提出程序选择权的理论后我国台浦地区在对民事诉讼法进行修订时就很关注程序选择权间题通过对多个条文的修订，斌予当事人一系列的新的程序选择权，如允许双方当事人就争议标的金倾匆万元以下的事件合愈选择小额程序，允许当事人合惫选择法官，合愈委托调解委员酌定调解条款等社会初期，并不存在由国家制定并运作的民事诉讼程序，那时的民间纠纷是通过“私力救济”来获得解决的但“私力救济”存在种种弊端，所以等到国家组织得到了进一步发展，实力有所增强时，国家便开始禁止私力救济，把私力救济宣告为非法。

私力救济的取消并不意味着民事纠纷的消除和权利救济必要性的减少，因而必须有一种能够替代私力救济的制度来承担它原有的功能，于是，为了解决广泛存在于社会生活各个方面的民事纠纷，为了保护受到侵害的民事权利，国家建立了以运用公权力解决纠纷、提供救济为特征的民事诉讼制度民事诉讼制度是解决民事纠纷的程序制度，这一程序制度从审理、判决到执行都具有强烈的公权力色彩，但尽管如此，并不能改变它总体上是为解决私权纠纷而设立这一基本事实，无论如何，利用这一程序的毕竟是作为私法主体的当事人，既然民事诉讼程序制度归根到底是为当事人服务的，既然作为这一制度利用者的当事人是程序主体，我们在设计和运作程序时，当然也就有必要考虑当事人的关于程序的意愿，满足当事人关于程序的理需求二)程序的一般性与当事人摇要的特殊性当事人是程序主体，程序的利用者，但这并不意味着国家在制定程序制度时只需要考虑当事人的利益其实，在程序的设计和运作上，牵扯到复杂的利益关系首先，程序制度的设置关系到国家和杜会的公共利益，国家设置程序制度，要考虑公正性与效率性的平衡，考虑司法资源的合理配置，便利当事人利用是需要考虑的一个重要方面，但肯定不是唯一的方面;其次，国家即便考虑到当事人的利益和需要，也只是考虑大多数当事人的利益和需要，并且是大多数当事人的一般利益和需要，无法将那些有特殊要求的当事人的特别需要考虑进去，无法根据每个人的特殊偏好来设置程序，例如对争议数额大、情节又较复杂的案件，大多数当事人都把保证案件在实体上能够获得正确处理放在优先位置，都希望法院更懊重更仔细地处理他们之间的纠纷，而纠纷的迅速解决与之相比则是第二位的。

根据程序相当性的原理，对此类纠纷的处理也应当更强调对当事人的程序保障，而不是追求快速解决纠纷，所以，对这类纠纷，我国民诉法用的是属“重装备”的普通程序，不仅审判组织采用合议制而非独任制，每一程序步骤也更强调其正规性;再次，国家设置程序时所能考虑的，也只能是双方当事人的共同利益，合理的利益诉求诉讼中当事人的利益还可以细分为原告利益，被告利益，第三人利益等，诸当事人之间既存在共同利益，但在更多的情形下，由于实体利益的对立和程序地位的对抗，也存在不同的利益例如，对于诉讼持续的时间，原告往往希望诉讼能够早日结束，以使自己的权利尽快得到保护和实现，但被告一方当事人则未必也抱有同样的期待，他们可能希望诉讼持续的时间更长些终结时将被法院判决承担给付义务 9所以法律在规定审理期间时只能平衡双方的意愿设定一个合理的期间既然在程序设计时要考虑到多方面的因素，是根据国家和社会的公共利益、双方当事人的合理需求、程序的一般情形而设置的，这样的程序在具体的诉讼中就有可能不能满足每个当事人的特殊需要出于满足程序利用者需要的考虑，在不损害社会公益的前提下，赋予当事人程序选择权，让具体诉讼中程序的运用更加符合当事人的意愿，便是一种有益的思路。

三)程序的差异性与利益差别性程序选择权存在的前提之一是处理同一纠纷具有。