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农民自繁自用授权品种繁殖材料行为探讨摘要：文章以农民自繁自用授权品种繁殖材料行为立法目的为基 点，借鉴国际公约和发达、发展家立法之实践，探讨了农民自 繁自用授权品种繁殖材料行为之含义及构成要件农民自繁自用” 行为应当是“农民留种”行为，是指农民在第一次购买受保护品种 繁殖材料后，在其收获的作物中留下再播种用的品种繁殖材料，品 种权人无权干涉关键词：农民自繁自用；构成要件一、农民自繁自用授权品种繁殖材料行为之立法目的根据《植物新品种保护条例》第10条规定，农民自繁自用授权品 种繁殖材料行为（以下简称“农民口繁口用”），可以不经品种权人 许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有 的其他权利法律耍义是“农民自繁自用”不构成对品种权人品种 权的侵犯但是“农民自繁自用”的涵义是什么，法律没有明确规 定寻找问题答案应当从其立法目的和相关法律规定中探寻第一，“农民自繁自用”立法冃的植物新品种保护法赋予育种者 享有排他的独占权，即任何单位或者个人未经品种权所有人（以下 称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁 殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产 另一品种的繁殖材料。

所谓商业目的是指“被控侵权物的特征、特 性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗 传变异所致的，一•般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销 售授权品种的繁殖材料”也就是说，任何人生产或销售的某品种 繁殖材料，经鉴定与受保护品种繁殖材料属于同一品种，即为商业 目的生产或销售，品种权人有权禁止这种排他的独占权，极大地 激发了育种者研发培育新品种的创造性，同时，促进农业可持续发 展然而，在保护育种者权利的同时，不可忽视的另一问题就是作 为农业生产主体农民的权利保障众所周知，由于一些农作物自身 的自然属性，其本身可以自我繁殖，“早期农民种植植物品种所需 耍的繁殖材料都是通过自行留种而取得，很少有购买种子的情况” 发展中国家75%的农民有留种进行再种植的习惯这种在品种权制 度设计之前本应当属于农民的权利，也就是说基于农业生产习惯而 有的权利，不应当被法律规定而产生的品种权所剥夺基于此，法 律制度设计中体现了对农民生产习惯的尊重，也就是说“农民自繁 自用”制度的设计，其目的是保护农民因生产习惯而产生的权利， 进而平衡品种权人和农民之间的利益我国《植物新品种保护条例》 中“农民自繁自用”之规定的立法目的正是如此。

第二，相关法律规定根据《侵犯植物新品种权纠纷的若干规定》 第8条规定，以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接 受他人委托代为繁殖侵犯晶种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯 品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任又根据其第 2条规定，被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同, 或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，一般应当认定被控 侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料从上述规 定可以看出，农民未经品种权人许可代繁受保护品种繁殖材料行为 是侵权行为所以从我国相关法律规定上看，“农民自繁自用”行 为，不可能是擅自繁殖受保护品种繁殖材料行为，而是基于生产习 惯的留种行为二、upov公约（ 1978年文本和1991年文本）及世界部分国家关 于“农民自繁自用”的规定及启示第一，upov公约1978年文本和1991年文本关于“农民自繁自用” 的规定一是upov公约1978年文本没有专门的“农民自繁自用” 条款不过，关于育种者权利规定中隐含了“农民自繁自用”内容 该公约第5条规定，以商业销售为目的生产受保护品种繁殖材料的, 应征得育种者同意也就是说，如果生产受保护品种繁殖材料不是 为了商业销售目的，品种权人无权干涉。

由此推定，如果农民为播 种所需而生产受保护品种繁殖材料，将收获的繁殖材料用于再播 种，不构成侵权可见，upov公约1978年文本中“农民自繁自用” 的范围，远远超出“农民留种”行为，不考虑农民第•次使用的种 子是否具有合法性，农民可以自己制种自己使用二是upov公约 1991年文本，以非强制性例外形式对“农民自繁自用”进行了明确 规定该条约第15条第2款规定：“尽管有第14条的规定，各缔 约方在合理的范围内，并在保护育种者合法权益的条件下，仍可以 对任何品种的品种权予以限制，以允许农民在自己的土地上为繁殖 的目的使用在其土地上种植受保护品种收获的产品，或者第14 （5）（a）条（i）或（ii）所指品种收获的产品可见，农民为播种 而使用受保护品种（包括依赖性派生品种）的繁殖材料，可以作为 特殊权利，品种权人无权干涉农民自繁自用”表现为农民为播 种的留种行为第二，发达国家和地区关于“农民自繁自用”的规定一是日本 于1978年颁布《种苗法》,并分别于1982年、1998年、2003年、 2005年进行修订2005年《种茁法》与upov公约1991年文本完 全一致早在1998年修订该法吋，关于农民特权的规定，农民和 育种者就持有不同意见。

农民认为应当保留原有的内容，即农民自 留受保护品种的繁殖材料用于再播种不侵犯品种权人的权利而育 种者认为农民特权应当受到…定限制，不是所有为再播种的留种行 为都是合法的显然，双方争议的焦点不是是否保留农民特权，而 在于其特权是否受到限制最终结杲是综合考虑了双方的意见，立 法中规定了农民特权并规定了例外情况农民特权的例外包括两种 情况:与品种权人之间有某种协议，即双方可以约定不享受农民特 权的情况；受保护品种属于农林水产省指定的无性繁殖植物无性 繁殖植物包括23个种和属，其中有22种是观赏植物，另外一种是 蘑菇二是根据美国1970年颁布的《植物品种保护法》第113条 规定，储存使用品种权人以耕种为目的的授权而取得的品种生产的 种子、或者来自该品种的种子以及使用这类储存的种子繁殖作物以 供己用、或者依照该条规定提供销售，非以再生产为目的并在该目 的之外的通常渠道内善意销售，使用权利人以耕种为目的授权而取 得的种子或者该类种子生产的后代种子自繁的种子，均不构成侵 权但若买方将从这类渠道中获得的种子转入耕种渠道，则应当构 成侵权美国加入1991年upw公约之后，删除了农民以繁殖为目 的的留种贩卖豁免。

三是欧盟于1994年7月颁布了《共同体植物 品种的保护规则》(eu-ce2100 /94) (1995年4月27日生效)根据 欧盟农业的特点，eu—ce2100 / 94第14条规定：符合一定条件的 小农只能在限定的21种重要农作物范围内享有自行留种的权利第三，发展中国家关于“农民自繁自用”的规定一是1993年印 度农业部起草了《植物新品种保护与农民权利法》，该法经过1997 年、1999年、2000年三次修改，于2001年正式生效关于农民免 责问题做出如下规定，即除无权出售受保护品种的“有品牌种子” 以外，农民有权以《植物新品种保护与农民权利法》生效之前同样 的方式储存、使用、播种、补种、交换、共享或出售其农场生产的 种子有品牌种子”是指装在口袋或容器中，并标明里面装的是 受植物品种权保护的种子二是马來西亚于2004年颁布了《植物 新品种保护法》，该法第31条规定了农民特权，即农民享有留种、 换种、出售所留种子等权利第四，几点启示从上述upov公约、发达国家和发展家关于 “农民自繁自用”规定上看，具有明显的趋同性表现在：除upov 公约1978年文本外，“农民口繁口用”的内容就是指“农民留种” 行为，即农民可以自留受保护品种的繁殖材料用于再播种；对所留 种子的销售都有限制性规定，发达国家的态度较强硬，即不允许销 售所留种子的繁殖材料；发展中国家做了限制性规定，如印度规定 对销售“有品牌种子”的繁殖材料不在农民特权之列。

上述趋同性 说明，无论发达国家还是发展家，关于“农民自繁自用”的态 度都是以尊重农民生产习惯为基点，重在保护育种者的品种权农 民特权并不能真止使农民获得利益，让农民获得真止利益的思路应 当是鼓励育种者开发出优良品种，政府通过优惠政策积极推广优良 品种的使用，使农民通过使用优良品种而提高农产品的质量和产 量基于此，我国应当在强化和保护育种者权利的前提下，在现有 规定的基础上，进一步明确“农民自繁自用”的内容，使其更具有 操作性三、“农民自繁自用”涵义及构成要件第一，行为主体要件比照《侵犯植物新品种权纠纷的若干规定》 第8条规定，“农民自繁自用”中的主体农民，应当是指以农业或 者林业种植为业的个人、农村承包经营户我国农村实行“以家庭 承包为基础、统分结合的双层经营体制”，以户为基本生产单位从 事农业生产按照《土地承包法》规定，农户作为承包方通过与农 村集体经济组织签订“农村土地承包合同”获得土地承包经营权并 领取《土地承包经营权证书》所以“以农业或者林业种植为业的 个人、农村承包经营户”应当是持有《土地承包经营权证书》或者 享有土地承包经营权的农户（实践中有的承包经营户未持有《土地 承包经营权证书》）。

如果农民投资组建农场或农业公司，该农场或 农业公司的留种行为不应当属于“农民特权”范畴因为此吋的留 种对象已不是农民而是企业第二，行为内容要件行为内容要件包括两方面内容，一是留种 的前提条件是第一次使用的种子具有合法性所谓合法性就是第一 次购买的种子是品种权人生产或经品种权人许可生产的种子也就 是说，如果第一次所购种子是侵犯品种权人权利的种子再留种法律 应当禁止因为这种情况下的留种行为是侵权行为的延续，如果作 为“农民特权”而不视为侵权行为，会出现立法之矛盾，同吋与建 立农民特权和保护育种者权利之立法目的相悖当然，农民作为最 终消费者在购买种子时，不应当承担使用侵权种子的法律责任，在 该种情况下，农民不承担侵权责任需要强调的是，以生产受保护 品种为冃的，继而留下自己播种所需要的种子行为，不属于“农民 特权”范畴二是所留种子应当用于播种农民在第一次购买新品 种后，在所收获的作物中，留下部分受保护品种繁殖材料的目的是 满足下一年的生产用种，而不能进行销售；所留种子的数量，应当 根据承包地数量或参照当地平均承包地数量，且根据具体品种可以 留存的年限予以确定根据种子生物学特性，“一般大田栽培的种 子，由于各种原因，不可避免地会发生混杂退化”，因此需要种子 更新以保证种子的纯度。

一般常规作物（自花授粉）如小麦等， 种子1-3年更新一次；常异花授粉作物如棉花等隔2年左右更新- 次对农民自繁自用的多余种子可否不经品种权人许可进行销售 或串换，有学者认为可以理由是“《种子法》第27条规定，农民 个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串 换，不需耍办理种子经营许可证该条款虽然是关于种子经营的行 政管理措施的规定，但也从侧面折射出实践中农民出售、提供自己 留存种子的行为有不同于其他种子销售行为的特点，而且农民在集 贸市场上出售、串换的只是剩余的种子，从而反推出农民没有为销 售种子而耕种的主观意图所以在我国对农民免责适用范围的解释 上，可认为农民不以贩卖为目的，只将剩余种子出售、串换的行为, 属于农民免责的适用范围”笔者同意该观点但是，对其出售、 串换的种子数量是否进行限制从《种子法》第27条规定来看， 允许自由销售、串换的是剩余种子，因此其数量应当是有限制的， 以不超过留种数量为宜如果没有数量限制的任意出售、串换，其 行为性质就会演变为“自繁自销”而非“自繁自用”关于农民特 权的适用，美国1995年联邦最高法院关于“asgrow seed company v.winterboer" 一案的判决可谓经典案例。

联邦上诉巡冋法院认为，“如同契约自由也必须受到反托拉斯法上的限制一样，农民对种子 的所有权也并非不可以加以限制农民豁免条款允许农民以繁殖目 的贩卖给其他农民的数量是如同农民为了在其土地上重新种。