中外双边投资保护协定争端解决条款探析.doc

1中外双边投资保护协定争端解决条款探析摘要：我国双边投资保护协定的争端解决条款，一般有“缔约国之间争端解决条款”和“缔约国与投资者之间争端解决条款” ，这两类条款都规定了争端解决方式，主要包括协商、用尽当地救济及国际仲裁本文对我国双边投资保护协定中用尽当地救济及国际仲裁的不同规定进行了分析，并提出我国对用尽当地救济规则，应根据具体情况采取灵活务实的态度；同时关键词：协商；用尽当地救济；ICSID；国际仲裁双边投资保护协定（以下简称 BIT）是国家间缔结的为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资的专门性国际条约根据联合国贸发组织《2007 年全球直接投资趋势与展望》显示，国际投资体系正在保持快速发展，截至 2006 年底，全球 BIT 总数达到 2573 个中国实行改革开放以来，为了保护外国来华投资者的合法权益，在平等互利原则的基础上，通过与有关国家谈判协商，缔结了一系列双边投资保护协定自 1982 年我国与瑞典签订了第一个双边投资保护协定后，截至 2008 年 1 月底，我国已与 123 个国家签订了双边投资保护协定 由于中国所签订的 BIT 的有效期通常为 10 年，而多数 BIT 签订于 20 世纪 80 年代至 90 年代初，因此，进入 21 世纪后，许多 BIT 需要就近些年来跨国投资领域的新发展修改原有协定的内容，目前我国正在与十几个国家为签订或修改双边投资保护协定进行谈判。

BIT 中一般都有争端解决的条款，适用于 BIT 争端包括两类：一类是缔约双方之间有关 BIT 的解释或适用方面的争端，是由国家条约义务直接产生，一类是缔约一方（东道国）与另一方投资者（外国投资者）之间的争端此类争端在早期的我国 BIT 中主要涉及两个问题：（1）判断征收的合法性；（2）东道国向外国投资者的补偿金额近年来我国签订的新型 BIT 中的第二类争端则涉及到投资的任何争端中国签订的 BIT 对这两类争端的解决作了规定，分别适用不同的解决方式，主要有协商、用尽当地救济与国际仲裁一、协商协商这种解决投资争争端的方式适用 BIT 所规定的两类争争端，第一类缔约双方由于条约的解释或适用所发生的争端，这类争议的特点是缔约双方均为主权国家，因此，适用国际法上和平解决国际争端的外交方法来解决在国际实践中，协商是和平解决国际争端的初级、正常、基本方法，是近半世纪以来发展起来的一种解决国际争端的方法在 20 世纪 50 年代前，协商并不认为是解决国际争端的独立方法，只是谈判的组成部分或一个步骤50 年代以后，协商方法经由长期的国际实践，开始形成一些自己的特点，并为一些重要的国际公约所确认和肯定越来越多的国家诉诸协商方法解决他们之间的争端。

通过协商的方法解决投资争端，争端双方是在平等基础上进行的，参加协商的国家可以按照自己的意志与对方交涉，自主掌握协商的结果协商的结果可能有两种：一个是协商成功，争端得到解决；另一个是协商不成功，缔约双方选择其他方法解决 [1]无论是早期还是近年来我国签订的 BIT 都规定，首先应尽可能通过外交途径协商解决，如果争端在六个月内未能协商解决，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设的仲裁庭解决 [2]第二类是缔约一方同缔约另一方投资者关于投资产生的任何争议我国签订的 BIT 规定，这类争端应尽可能由争端双方当事人友好协商解决 [3]与解决这类争端的其它方法相比，通过协商解决争端的好处就是，可以不必严格按照法律规定解决争端，有利于双方互商互谅，友好解决，中国各有关法律法规鼓励双方在发生争端后，适用该方法解决争端，因而我国 BIT 把协商作为必经程序其不利之处在于，在分歧严重，明显不可调和时，适用该方法可能会拖延争议的解决，而且协商的方法不具有规范性，为弥补协商方法的缺陷，我国 BIT 都规定了协商的期限（一般为六个月），双方在规定的期限内协商不成，就可以随时提起诉讼或提交仲裁，进入有法律保障的争端解决程序，以利于争端的尽快解决。

我国 BIT 对两类投资争端都规定了友好协商解决的方法，其共同点是，协商是条约规定的解决争端的首要的必经的法定程序 ，只有在条约规定的期限内不能解决争议才能进入规定的其他程序其不同之处：（1）协商解决争议的当事方不同：条约解释或适用的争议的当事双方都是缔约国（东道国与投资国），主权国家之间的关系是平等的，应在平等互利的基础上进行谈判与协商，以期得到公平的解决而缔约一方与投资者的争议的当事方，一方是东道国，另一方是投资者；（2）协商解决方法的性质不同：前者是国际法上的和平解决争端方法，后者是国内法上所规定的解决争议的协商方法；（3）协商解决的争议不同：前者是缔约双方因解释或适用 BIT 引起的，后者是东道国与投资者因投资引起的任何争端；2（4）协商解决结果失败导致适用的方法不同：如果未能解决争端，前者下一步解决争端的方法是仲裁，后者因 BIT 的规定有所不同，或是用尽当地救济，或是在用尽当地救济与国际仲裁中进行选择，或是提交国际仲裁I. 用尽当地救济用尽当地救济原则是一项重要的国际习惯法原则，是传统国际责任的重要组成部分在国际投资领域，作为投资国际法制的重要组成部分的 BIT，在其中的解决争端条款一般都规定了用尽当地救济规则。

BIT 中的用尽当地救济规则主要适用于东道国与外国投资者因投资问题所产生的争端，其含义是指当外国投资者与东道国政府发生争议时，应根据BIT 的规定，将投资争端提交东道国的行政或司法机关按照东道国法律予以解决，在未用尽东道国的法律对该争议仍然适用的所有救济手段之前，除非东道国的法律另有规定或其政府明确表示同意，不得寻求国际程序解决，该外国投资者的本国政府也不得行使外交保护权，追究东道国的责任在实践中，各国原则上并不否认当地救济原则的可适用性，都不承认投资争议当然属于国际管辖但也承认当国内救济不存在或虽然存在但无实效时，可以不予适用 [4]东道国对国际投资争端享有管辖权的主要法律依据是属地管辖权，根据属地管辖权的专属性和排他性，东道国不仅要求外国投资者服从本国的管辖，而且要求其他国家或国际机构给予尊重，因而各国有义务相互尊重这种优越性，要求受损害的投资者必须首先用尽东道国的救济办法去获得救济在对投资争端解决的用尽当地救济规则上，南北两类国家有不同的看法，由于发展中国家大多是资本输入国，为保护本国利益，主张投资者与东道国之间的投资争议，首先应依据东道国法律，在东道国寻求救济相反，发达国家一般都是资本输出国，对东道国当地救济制度持怀疑态度，总是尽力排斥东道国国内立法适用于投资争议，极力主张投资争端的国际解决方法。

目前，双边投资条约的发展就反映了发达国家的上述立场，投资争议的国际解决方法成为双边投资倡导的方法越来越多的双边投资条约明确放弃了当地救济的要求一旦双方协商不成，外国投资者即可提起诉讼，或规定提起当地救济与否，应由外国投资者决定 [5]从我国 BIT 的规定来看，我国对待用尽当地救济规则的态度比较灵活对用尽当地救济规则的规定主要有三种情况：（一）要求必须诉诸我国行政或司法程序主要有两类：一类是东道国与投资者之间所产生的任何投资争议投资者与缔约国之间就在缔约国领土内的投资所产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院 [6] 一类是涉及到判断征收合法性的争端我国 BIT 通常规定，这类争端首先通过友好协商解决，如果在确定的时间内（一般是六个月）不能解决，可以诉诸行政或司法程序，即当地救济按照我国 BIT 的规定，协商解决是条约规定的程序协商未果，投资者应当依据用尽当地救济原则向我国的行政主管机关申诉或提起行政复议，也可以向我国有管辖权的法院提起行政诉讼因为，征收是主权行为，其合法性不能被国际仲裁进行审查。

可见，在有关国有化、征用的合法性（标准）争端，我国 BIT 坚持在东道国境内寻求解决，也就是说东道国法院有管辖权，东道国的法律也应是唯一适用法律，即只能用东道国的法律对征用的合法性作出判断中国与丹麦、荷兰、法国、挪威、澳大利亚等国协定均规定了当地救济的程序中国与比利时、卢森堡、挪威签订的条约还明确规定，争议应受投资所有国的管辖 [7] (二)或当地救济或国际仲裁具体有几种做法，第一，在东道国有管辖权的法院与国际仲裁作出选择我国有些 BIT 规定，缔约一方与另一方投资者之间如涉及征收补偿额的争议，在诉诸友好协商的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭如有关的投资者诉诸了缔约一方有管辖权的法院的程序，不应再适用仲裁的程序这种规定将东道国当地救济作为一种选择的可能，也就是说，外国投资者可在我国有管辖权的法院或国际仲裁两种方法作出选择，选择了其中一种，就排除了一种，两者必居其一如 1996 年中国与津巴布韦 BIT 第 九 条规定 [8]但也有例外，依照中国与法国BIT 的规定，诉诸当地法院有一年的期限，即如果司法机关有自争议任何一方提出之后一年内未作出最后判决，则争议可诉诸国际仲裁。

第二，在东道国的法院或行政法庭、国际仲裁作出选择，但选择国际仲裁必须先用尽行政复议缔约一方与缔约另一方投资者之间的某项投资有关的义务的争端发生时，投资争端当事人应首先通过磋商和协商寻求解决如投资争端自书面请求通知之日起六个月内未能友好解决，作为投资争端当事人一方的投资者可以将投资争议提交下列途径之一加以解决：作为投资争端当事人一方的缔约方的法院或行政法庭；或提交国际仲裁，但投资者在将争端提交该仲裁程序之前用尽缔约一方法律法规所规定的国内行政复议程序外国投3资者在解决争议的方法上，除了协商外，可选择的方法有我国法院或行政法庭，国际仲裁，但选择国际仲裁必须先用尽我国国内的行政复议程序如 2002 年中国—特立尼达与多巴哥BIT 第 10 条第 2 款第 2 项规定，提交仲裁程序前要用尽缔约一方的国内行政复议程序这里使用了用尽行政复议程序之措词，但没有对其加以时间限制第三，在东道国的法院、国际仲裁作出选择，但投资者在提交国内法院后如果法院未就争端作出判决前撤回案件，可诉诸国际仲裁如 2006 年生效的中国与芬兰 BIT 第九条规定，缔约一方与缔约另一方投资者间，因投资产生的任何争端，应尽可能由有关双方当事人友好解决。

如争端自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该争端可提交作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院；依据 1965 年在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁；或根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非争端当事双方另有其他一致同意已将争端提交国内法院的投资者仍可诉诸国际仲裁，条件是该投资者在提交的争端判决作出前已经从国内法院撤回案件在这种情况下，作为争议一方的缔约方，应同意将其与缔约另一方投资者之间的争议根据本条款提交国际仲裁三）对任何投资争议或某些投资争议不要求用尽当地救济我国缔结一些 BIT 规定，缔约方与投资者之间就投资产生的任何争议，应尽可能由争议双方当事人友好解决如争议自其被争议一方提出之日六个月内，未能解决，应缔约另一方的投资者的请求，可以将争议提交仲裁如 2003 年 中德 BIT 第九条规定而中国缔结的一些 BIT 规定，与国有化和征收补偿额有关的争议在一定期限内未能友好解决，应提交国际仲裁如中国与英国BIT 第 7 条第 1 款规定：“缔约一方的国民或公司缔约另一方之间有关征收补偿款额的争议，在书面通知该项争议之后的 6 个月内未能友好解决，应提交国际仲裁。

”从我国签订的 BIT 对用尽当地救济规则的规定来看，早期的 BIT 一般均允许外国投资者将其与东道国政府的投资争议提交国际仲裁，其前提条件是；1、用尽东道国国内的行政复议程序；2、投资者未将争议提交东道国国内法院解决即必须用尽行政救济，但司法救济与国际仲裁是相排斥的必须用尽行政救济的原因在于。