论违约责任与侵权责任的竞合.doc

论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心朱秀恩【学科分类】侵权法【出处】《法律与医学杂志》2004【摘要】违约责任与侵权责任在现实生活中时常发生竞合，医疗损害即属其一在责任竞合的三种理论学说中，请求权竞合说对医患双方权利义务的平衡较为有利医疗违约责任与医疗侵权责任在归责原则、举证责任、时效、责任范围、免责条款的效力等方面存在一定的差异，我国法律应明确患者可选择适用，同时做出必要的限制关键词】违约；侵权；责任竞合；医疗损害【写作年份】2004年【正文】     违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发生竞合[1]在医疗损害责任中存在侵权责任与违约责任的竞合已为许多国家法律所承认[2]这是由于在因医务人员的过失而给患者造成损害的情形中，医务人员一方面可因侵害了患者的生命权、身体权和健康权而承担侵权责任；另一方面也可因没有适当地履行债务而构成债务不履行，从而承担违约责任在当今因医疗过失而导致的损害赔偿案中，正如台湾学者邱聪智先生所指出：“现行医疗过失诉讼，或由于订立契约之意识不够明确，或由于债务不履行之内容不够具体，或由于瑕疵给付扩大损害之不了解，或由于侵权行为较具威吓性，或由于法院与一般国民长期熟用侵权行为制度等缘故，大都采取侵权行为，请求损害赔偿之方式”。

[3]加之医疗损害主要是人身伤害，且违约责任不承认精神损害赔偿，此外，在医患关系中，还有无因管理、强制医疗以及因医疗过失而侵害患者以外第三人等情形，由于不存在契约关系，不能适用违约责任，因此，主张侵权责任者仍占多数但随着判例和学说的发展，对医患关系认识的深入，主张通过契约法上的方法来处理医疗损害责任的观点正受得越来越多人的认可，在医患关系日趋紧张的我国，医疗损害赔偿到底是适用侵权责任还是违约责任更能使医患之间的权利与义务达到平衡，更有利于医疗损害的公平、合理解决及医学的健康发展，是一个十分值得重视和关注的问题      一、违约责任与侵权责任竞合的一般理论      (一) 违约责任与侵权责任发生竞合的原因      依现代民法理论，违约责任是指合同当事人因违反约定义务而应当承担的民事责任侵权责任是指加害人侵害他人法定权利而应当承担的民事责任违约责任与侵权责任的区分是基于合同法与侵权行为法的分离而产生的，这种分离可追溯到罗马法早期，盖尤斯在《法学阶梯》中明确将其肯定下来后世各国立法，无论是大陆法系还是英美法系均受其影响，即根据当事人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权(债权) 还是绝对权(物权、人身权) 作为划分违约与侵权的标准。

我国法学理论与实践也持上述观点[4]然而，在现实生活中，各种关系是错综复杂的，并不像理论分类那样泾渭分明，同一违法行为既构成违约又构成侵权是完全可能的具体到医疗损害情形中，当医患之间存在医疗契约时，医疗过失行为既因为没有适当地履行债务而构成违约，也可因为侵害了患者的生命权、身体权或健康权而又构成侵权，也就是说，医生因同一医疗过失行为，将可能同时承担违约责任与侵权责任，发生了责任竞合这是由于现代法律均为抽象的规定，并从各种不同的角度调整社会关系，因此时常发生同一事实符合数个法律规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象，在学说上称之为规范竞合[5]由于规范竞合的存在，当事人的同一行为可能依不同的规范承担数个不同的法律责任，这就是所谓的责任竞合[6]      (二) 对违约责任与侵权责任竞合的理论学说      为解决责任竞合问题，学者曾先后提出了法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合学说3 种学说      1. 法条竞合说      该学说的主要观点是同一事实具备数个规范要件时，它们之间具有位阶关系，或为特别关系，或为吸收关系，或为补充关系，因此只能适用一种规范通说认为侵权行为的规定为一般规定，违约责任的规定为特别规定，也就是说违约行为是侵权行为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务，而违约行为违反的是基于约定而产生的特别义务，因此同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任。

[7]      2. 请求权竞合说      该说认为，同一事实既构成侵权行为又构成债务不履行时，即发生两个相互独立的请求权权利人可以合并或选择其一行使，或同时起诉或择一起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响但因两个请求权以同一给付为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭此种理论在产生过程中又形成了两种不同的学说：[8]      (1) 请求权自由竞合说此说认为，因于侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权相互独立并存，这两种请求权在成立要件、举证责任、赔偿范围、时效等方面均不相同，故对这两项请求权，债权人可以择一行使若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时，则另一请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭) ，则另一时效尚未届满的请求权仍然存在此种学说承认请求权可以让与，认为两个请求权既然独立并存，则债权人得以分别处分，或让与不同之人，或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人[9]   (2) 请求权相互影响说该说认为两个完全独立的请求权理论与实际不符，且有违法规目的，两个请求权应是可以相互作用的，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权，反之亦然。

其目的在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾      3. 请求权规范竞合说      该说认为同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务不履行的构成要件时，并非产生两个独立的请求权，其本质上仅产生一个请求权，只是有两个法律基础而已，一为契约关系，一为侵权关系因此债权人仅有一个请求权，只能一次起诉、一次让与，而债务人只负一次履行义务      二、医疗损害的侵权责任与违约责任比较      (一) 关于归责原则及举证责任      侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错推定责任原则) 、无过错责任原则及公平原则对于医疗损害行为，2002 年4 月1 日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即为过错推定，实行的是“举证责任倒置”患者要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损害，此损害可推定由医方造成，医方须对此损害证明自己没有过错或其医疗行为与该损害之间无因果关系，否则将承担不利的后果而我国新《合同法》确立了严格责任原则，对于违约行为实行严格责任。

即只要有违约行为就应当承担违约责任，而不考虑违约方是否有过错患者要想向医方主张权利，只须证明自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或有免责事由出现      (二) 关于责任构成要件      违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件      所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件，如违约行为所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件，如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为，还须有损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系[10]因此，医疗损害违约责任的构成要件为医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系而医疗损害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因果关系可见，医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同但医务人员的违约与医疗过失并没有实质性的区别，都是指违反了医务人员应尽的注意义务[11]故医疗损害违约的构成要件同医疗损害侵权的构成要件是一致的      (三) 关于责任的承担方式      违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金等形式。

在医疗契约中，继续履行、采取补救措施主要在可以控制的误诊误治情形中，如对典型的阑尾炎病人，因医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎，以致该病人因延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎，医方除应当承担赔偿责任以外，还须为其控制炎症(采取补救措施) 、切除阑尾(继续履行) 当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院治疗) ，医方应当允许，并只须承担赔偿责任至于违约金形式是否会在一些特殊的医疗契约中，如美容整形、变性手术中存在，尚需探讨因此，赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承担方式我国《民法通则》第134 条规定的10 种侵权责任的承担方式中，适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，后3 种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情形，可以与赔偿损失合并请求[12]由此观之，医疗违约责任与医疗侵权责任的承担方式没有大的差别      (四) 关于时效      多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间，一般侵权之诉适用短期时效，而违约之诉适用长期时效如在日本民法中，违约责任的时效期间为10 年，而侵权责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3 年，并规定了20 年的除斥期间。

在台湾地区民法中，违约责任的时效期间为15 年，侵权责任的时效期间为2 年，同时规定了10 年的除斥期间我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉规定了相同的时效期间，即2 年，只是对一些特殊的侵权行为规定了不同的时效期间，如对身体受到伤害要求赔偿的情形，其时效期间为1 年医疗过失一般是造成人身伤害，因此在医疗侵权责任中，其时效期间为1 年，而在医疗违约责任中为2 年      (五) 关于责任范围      通说认为，契约责任主要限于财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿因此在医疗过失造成患者人身伤害的情形，适用侵权责任对患者的权利保护更充分      (六) 关于免责条款      侵权责任中不承认约定的免责条款，而契约责任中约定的免责条款则并非当然无效有学者认为我国合同法第53 条规定了造成对方人身伤害的合同条款无效，以此完全否定医疗契约中的免责条款[13]笔者认为这种观点值得商榷，首先，医疗契约是一种特殊的契约，其履行本身即会给人体带来伤害，而其之所以仍然有效是因为得到患者的同意，使之具有适法性，即出现了违法阻却。

其次，医学的进步，从神龙氏尝百草到李时珍《本草纲目》的编写，再到现代许多疾病不断的被攻克，无不伴随着新疗法、新药物、新技术的尝试性运用，与此相应的是对人体的伤害有时往往难以避免医学发展到现在，远未成熟，尚有许多未知领域，需要法律为之创造较为宽松的环境最后，一些特殊严重病症，常规疗法无法奏效，而特殊疗法因其风险大，成功的可能性小，如不约定免责条款，医生不敢也不愿使用，这无助于尽最大努力挽救病人的医学宗旨，也与患者的根本利益不符因此，对于免责条款，不能一概视为无效，而应根据个案分析，对于故意规避法律，免除医生故意及重大过失责任的免责条款应为无效，符合前述情况的免责条款应定有效      从以上分析可以看出，医疗损害的违约责任和侵权责任在责任构成要件、责任承担方式上相差不大，但在归责原则、举证责任、时效、责任范围及免责条款上则有一定区别因此，适用违约责任还是侵权责任对医患双方权益的保护是存在差异的      三、医疗损害责任的新发展——专家违约责任      民法上所说的专家( Professional) 是指具有专门知识和技能的人，一般。