法理学初阶梳理.doc

《法理学初阶》第七章 法与法律 第一节 法律概念的历史发展 一、古汉语中“法”的词义 在汉语言中，“法”字的古体是“灋”其含义是：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去 二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分 1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法” 2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法” 3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系 三、“法”的广义与狭义 1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象 第二节 法律的特征 一、法律区别于其他社会规范的特征 1．法律是调整社会关系的行为规范 2．法律是国家制定或认可的行为规范 3．法律是以权利与义务为内容的行为规范 4．法律是由国家保证其实施的行为规范 二、现代法律作为社会规范的主要特点 （一）确定性 （二）概括性 （三）程序性 在某种意义上说，程序是法律的生命形式。

无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志 （四）公开性 （五）平等性 这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判 （六）不溯及既往性 三、法律的定义 所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系 第三节 法律作用 一、法律作用的含义：法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响 （二）法律作用的特点 1.人为性，法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望 2.现实性，法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾 3.局限性，法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。

（三）法律作用的分类 法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用 二、法律的规范作用 （一）指引作用 指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引 （二）评价作用 法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价法律的评价作用的客体是人的行为评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法 （三）预测作用 法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果 （四）强制作用 法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征 （五）教育作用 法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为 三、法律的社会作用 （一）分配社会利益 法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配 （二）解决社会纠纷 法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。

国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息 （三）实施社会管理 法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力 第四节 法律渊源 一、法律渊源释义 1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源 2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范次要渊源包括习惯、法理、学说等 二、法律渊源的种类 （一）制定法 制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源 （二）判例 （三）习惯 （四）法理 （五）法学家的学说 （六）国际条约和协定 （七）宗教教义和戒律 第八章 法律演进 法律起源（形成）的规律 1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程 个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整规范性调整是指形成或制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。

2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程 原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律，习惯法产生；随着社会生活的日益复杂，仅仅靠根据既有规范转化而来的习惯法已经不能满足社会对规范的需求，国家顺应这一局势，有针对性地制定新的规范，这些新的规范就是制定法3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程 原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变而从习惯法到制定法的过程则是法的产生方式从认可到制定的转变，说明人类对规范的形成已经达到了高度自觉的阶段法律发展基本理论存在的几种观点（一）先天主义的理性建构论先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度 （二）法律与主权的命令说 法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展 （三）法律的历史进化论 法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。

该派观点以十九世纪英国梅因为代表 法律发展的时空线索——法的历史类型与法系 1．法律发展的时间线索是法的历史类型根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法 2．法律发展的空间线索是指法系凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系 法律发展（演进）的规律 1．从神法向人法发展早期法律的成长过程与宗教密切关联，法律往往披上宗教的外衣，借助神灵的力量获得权威随着人类社会的发展，神灵之法让位于人世之法表现为：①法律不再被当作神的意志而是人民意志的表达，人民主权是法律权威的终极来源②世俗的司法诉讼取代了神明裁判，成为社会解决纠纷的最为重要的形式2．从“身份的法”向“契约的法”发展把法的进看作是一个从“身份的法”向“契约的法”运动的学者是梅因，古代法所调整的单位是家族而不是独立的个人，随着社会的发展和进步，“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位在新的社会秩序中，人与人之间的关系是因个人的自由合意而产生的契约关系，契约本质是自由和平等，这就决定了现代法律的平等性3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展。

古罗马平民在保民官的领导下，经过与贵族激烈而不懈的斗争，产生了可以限制贵族恣意行为的成文法——《十二铜表法》历史进入近代以后，专制统治成为主要政治形态，与专制社会相对应的法是人治型法，它通常是由处于社会统治地位的握有权力的个人或少数人制定资产阶级革命的胜利，宣告了人治型法律的结束，代之而起的是现代民主法治型法律4．从不成文法向成文法发展 ①从法律起源的过程来看，法律在起源之初是以习惯法为其主要表现形式的，成文法的出现，则是法律实践和人们的抽象思维能力达到一定程度的产物，是法律发展到稍后阶段的事情②在英美法系和法德法系两大法系相互融合的过程中，不成文法和成文法的地位逐渐显示出不同5．从族群之法向世界之法发展 古代的法律起源于氏族的习惯，带有浓厚的民族和地方特色人类社会在后来的民展中，通过宗教扩张、武力征服和文化传播等方式，包括法律在内的文明出现了相互影响与融合当代世界经济一体化导致在商业贸易等私法领域交往增多，法律也呈现出一体化趋势古代民主与现代民主的差异：1 民主实现的范围不同古代民主即使民展到极致时，公民的范围也是有限的，为数众多的奴隶不享有政治权利；现代国家全体人民都一致平等地享有政治权利。

2 民主实现的方式不同古代的民主是直接民主，所有公民都参与法律制定的讨论和参与国家事务的管理；现代民主是代议民主制，在古代民主的基础上加入了精英政治的要素古代法治与现代法治的差异：古代法治国家里，法律只用来限制最高权力拥有者的恣意，人民意志是不受法律制约的在现代国家，法律的制定权由民选的代议机构掌握现代法治的宪政精神、形式合理性要求为民主的极端化倾向设置了防线从古代民主法治型法律发展到现代民主法治型法律是法律发展史上的一个巨大进步四、法律发展的方式 （一）法律继承 所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分 （二）法律移植 法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足 （三）法律创新 所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动 第三节 法律现代化 （一）法律现代化的含义 法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征 第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进 第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化 第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一 第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一 法律现代化的基本模式 以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式 1．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代 它以社会经济发展为根本原因，发展的动力来源于市民社会内部，并伴随着政治民主化进程表现为自上而下的社会推进式2．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程 在现代化过程中政府发挥着主导作用，因而属于自上而下的政府推进式这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突第九章 法律结构 一、 所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。

二、法律要素内容的确定 （一。