在线律师一对一咨询：两种法系下的代理制度.doc

两种法系下的代理制度一、大陆法系代理制度的法理依据——区别论早期时代的罗马法并没有关于代理的制度，因而大陆法系对代理制度的发展也很缓慢但有关代理的规定却源自于查士丁尼时期的万民法，其通过承认代理人和店员之间的行为承认了民事代理行为直至 1866 年，德国概念主义法学家拉邦德从抽象的法学角度在《依德国商法典完成法律行为时的代理》一文中才对代理制度进行了较为完整和深入的阐述，也就从此奠定了大陆法系中代理制度的基础，后世民法学者将其称为代理制度的区别论区别论认为，代理制度中的“委任”与“授权”是有严格区别的委任是本人同代理人之间的契约关系，调整本人和代理人之间的内部关系，而授权则是代理人为实施本人的授权，代表本人同第三人订立合同的权利，调整的是本人和代理人之间的外部关系，尽管被代理人在委托合同中对代理人权限予以限制，但是该限制并不拘束第三人因委托合同并未发生在第三人与被代理人之间，是内部关系，因此第三人想要了解代理人是否有权实施代理行为的只有本人对代理人的授权行为，此种行为是单方面的法律授权行为，表现形式通常表现为代理人所持有的代理权授予证书同时，代理关系的发生基于代理权，而代理权的取得既可以根据委托关系，也可以根据法律规定。

因此，委托关系并不是代理关系产生的必要条件，但无可争议的是，无论是哪一种方式取得代理权，都需要让第三人有知道代理人享有代理权的可能，若代理人在权限范围内实施代理行为，委托人要承担法律责任，若是代理事项超越委托权限或是委托事项被撤销或无效，原则上对第三人不产生拘束力因此区别论偏重于保护第三人的利益由此，大陆法系国家对代理的分类普遍坚持名义标准，要求着重事物的外部趋向，以代理人以谁的名义进行交易作为分类的基本标准，将代理分为直接代理与间接代理[1]其中， 《德国民法典》肯定是领头羊其第 164 条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力日本、台湾等[1] 任先行、周林彬， 《比较商法导论》 ，北京大学出版社 2000 年版，第 420 页也承继了这一观点日本民法典第 99 条规定：“代理人于其代理权限内明示为被代理人而进行的意思表示，直接对被代理人发生效力 ”台湾民法典第 103 条规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力 ”这些都是对直接代理的规定一）直接代理直接代理在大陆法系的通常定义为：代理是指代理人在授予代理权限范围内，以被代理人的名义为意思表示或受意思表示，而法律效果归属于他人的法律行为。

[2]直接代理更突出强调代理人的名义，是大陆法系对于代理的直接定义通常情况下，直接代理要求公开被代理人的姓名、名称以及代理人的权限但这并不是绝对的，当客观情况足以使第三人推测或者了解被代理人的相关信息时，未直接公开同公开之间并无区别二）间接代理间接代理是指代理人接受被代理人的委托和授权，用自己的名义和第三人进行交易，而后将由此产生的权利转让给被代理人，其行为的效果最终都将归于被代理人，在功能上与直接代理并无太大区别但是间接代理同直接代理之间仍有很大的区别，主要包括：一、代理的名义不同二、行为人实施的法律效果不直接归属于被代理人，需要通过权利转移三、间接代理虽然不以委托人交付处分财产为要件，但一般都存在交付财产的情形[3]我国未直接规定间接代理的概念，但是行纪制度就属于间接代理中的一种，这种法律行为的法律效果首先由代理人自己承担，然后通过合同转移给被代理人二、英美法系代理制度的法理依据——等同论不同于大陆法系国家关于代理的理论和立法，英美法系的理论基础为等同论其中以英国为典型英美法系中代理制度主要存在于商事代理法中，代理最初是类似于律师、信托人的办理法律事务的职业，随后在贸易方面逐渐演变成代理制度，形成一系列的判例及汇编 。

其中英格兰 1389 年的桑德维奇案及其判决在判例法上对代理概念及其规则形成具有里程碑意义英国 1993 年的《商事代理法》修正案严格区分雇主、雇员的关系和被代理人、代理人的关系而美国法更是在其立法中明确规定代理的实质是一种信任关系，其产生的基础[2] 李开国， 《民法基本问题研究》 ，法律出版社 1999 年版，第 211 页[3] 同上揭，第 211 页是一方当事人同意另一方当事人代表自己且在自己的控制下实施一定的法律行为，另一方当事人就此合意也表示同意[4]等同论认为：“本人与代理人等同”或“通过他人所为的行为应等同于自己亲自所为的行为 ”[5]代理关系存在“权利说” 、 “权限说”以及“合意说”等不同的学说该理论认为代理不在于形式，即不在形式上讨论代理人是否以被代理人的名义还是自己的名义同第三人缔约，而是关注交易行为本身，重点关注交易中的实质内容，即究竟应当由谁来承担代理人与第三人所签合同的责任由此在整体上发展了代理制度的完成的概念，是英美法代理理论的基础[6] 当代理人以自己的名义与第三人缔约时，代理人与被代理人可分别基于代理人在交易合同中对第三人的允诺和代理关系的存在而对第三人承担责任。

因此该理论立论的价值追求偏重于维护被代理人的利益，采取了无权代理行为不能拘束被代理人的原则[7]因此其在代理的分类上主要是根据代理人在交易中是否披露委托人的姓名和身份，代理人是否需要对交易合同承担责任将代理分为显名代理、隐名代理和不公开代理人身份的代理一）显名代理显名代理是指代理人在交易中向第三人既公开代理关系的存在，又公开被代理人的姓名的代理因第三人知道代理人代表的被代理人而愿意与之签订合同，因此他自己和被代理人才是合同实质的双方当事人因此合同在被代理人同第三人之间直接发生法律效力，产生法律上的效果从某种意义上而言，大陆法系的直接代理同显名代理相似二）隐名代理隐名代理是指代理人在交易关系中向第三人公开代理关系的存在，但不公开被代理人的姓名等，在合同上签署“代表他人”字样的代理方式此种代理方式在实践中，第三人知道代理关系的存在，虽然不知道被代理人的地位和身份，但是其知道代理人是代表他人签订契约此种情形在不同的国家担责的方式不同在英国此时的代理人对交易合同不承担责任，但是在美国，其代理法规定除非代理人同第三人之间有特殊规定，否则不管事后是否披露了被代理人的身份，第三人均有权要求代理人作为合同一方的当事人承担责任。

[4] 谢慧敏， 《商事代理制度的比较法研究》 ， 《法制博览》 ，2015，06[5] 宫本英雄， 《关于英法的代理法理的发展过程》 ， 《法学论丛》 ，1994，15.[6] 吴清旺， 《代理法范式与比较研究》 ， 《甘肃社会科学》 ，2004，02.[7] 陈运雄， 《我国商事代理的理论基础及其相关规则的完善》 ， 《社会科学战线》 ，2006，06三）不公开被代理人身份的代理不公开被代理人身份的代理是指代理人虽然享有实际授权，但是当其与第三人签订合同时，既不指明代理关系的存在，又不说明被代理人的身份和姓名，而是直接以自己的名义直接订立合同此种代理方式同大陆法系的间接代理，但是两者在介入权上有巨大的区别英美法系中的介入权规定主要有如下几种1.本人享有介入权英美法中，如果代理人与第三人的契约内容中未明示或默示排除介入权的行使、契约非具有强烈的人身性质或被故意诱导，不公开的被代理人有权用自己的名义直接介入到代理人与第三人所订立的合同中既可以主张合同间权利义务的履行，也可以主张请求权和诉讼请求但本人一旦行使介入权，就应当直接对第三人承担责任2.第三人享有选择权第三人的选择权是同被代理人介入权相适应的权利，是对第三人和被代理人之间权利的平衡。

第三人的选择权是指第三人发现被代理人的存在以后，既可以要求被代理人履行合同债务，也可以要求代理人履行债务；既可以向被代理人提请诉讼，也可以向代理人提请诉讼3.第三人享有抵销权英美法院认为，当身份未公开的本人起诉第三人时，若第三人确切地知道本人存在之前，已经在与代理人的合同行为中取得了对抗代理人的权利，则他可以对本人主张这些抗辩权，而不论这些抗辩是否专门针对代理人[8]如第三人如果在知道被代理人存在之前，已经取得了对代理人的债务的抵销权，则他当然有权在被代理人提起的诉讼请求中主张抵销自己对代理人的债务[9]三、我国民法立法及个人评价我国立法历来深受大陆法系的影响，代理制度也不例外1986 年我国《民法通则》第 63 条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任 ”但是 1999 年的《合同[8] 高翔， 《论英美法中本人身份不公开之代理》 ， 《福建公安高等专科学校学报》 ，2005，04[9] 徐海燕， 《英美代理法》 ，法律出版社，2000,173法》的出台， 《民法通则》确定的代理制度已不再狭隘 《合同法》第 402 条的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

”这实际上是对隐名代理的规定，依同大陆法系，但是但书规定了隐名代理人制度的规则，立法的理由在于隐名代理人的个人事务和代理行为容易混淆而第403 条第一款的规定事实上是对本人介入权的规定，即在不公开被代理人的情况下，受托人因为第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利第 403 条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对主张其权利”事实上是对第三人选择权的规定，而第 403 条第三款规定的第三人选择权亦是英美法系中对第三人抵销权或者抗辩权的规定因此我国法律不仅沿用了大陆法系的制度，同时还引入了英美法系中介入权的规定笔者认为引入英美法系中介入权的规定虽然会使法律规范难以分类和定性，但是两种法系的融合弥补了我国关于直接代理规定的狭隘和缺陷，是我国法律制定中的里程碑事件法律并不仅仅只是形而上的抽象的条文，其最重要的是沉入生活中解决生活中的问题因此法律最应该看重的不是如何归类和解释，而是怎样细致具体的规定并更好地适应于生活中解决实际问题因此介入权的引入是对当前法制建设的最好解释，是对以往法律制定的突破。

但是因为实践的需要而引入的介入权，也给我们带来了法律适用上的困难比如一贯属于大陆法系的民法在引进英美法制度的时候如何更好地融合两种法系这也导致了法律规范的不协调性在法律实务中，当受托人为委托人利益而用自己的名义从事由委托人支付报酬的贸易活动时，应当如何适用《合同法》中的有关规定？对于此或许应当在民法总论中规定直接代理制度等总体适用的情况下，分论中对介入权等的引用坚持使用单一的英美法规定，并提出一条清晰且具有可操作性的法律规定代理、行纪和居间是三种受托行为的分类是基于委托他人为自己履行某种事物或者提供某种服务的合同产生，因此完全可以用单一的委托合同来构架委托人与代理人、行纪人、居间人以及其他受托人之间的法律关系同时《合同法》中关于委托人的介入权和第三人的选择权的适用范围较窄，应当扩展英美代理法委托人行使介入权和第三人行使选择权没有限制本人与第三人直接发生权力义务关系是英美法代理制度的要求，不以代理人是否违约为必要而中国的适用范围更窄，所以应当拓宽中国民法代理制度的使用范围。