后TRIPS时代知识产权国际保护的新发展及我国的应对.docx

内容提要：从WIPO和WTO两大框架体系向FTA的平台转换，标志着知识产权国际保护进入后TRIPS时代后TRIPS时代与FTA相伴，以美国为首的西方国家主张高标准知识产权保护，对知识产权立法、执法提出了更高要求对于发展中国家而言，知识产权领域“南北对抗”以及赶超型发展战略成为一种新常态为适应后TRIPS时代，我国应将知识产权国际保护提升到战略高度，一方面提升本国制度的适应性和执法水平，向知识产权强国迈进；另一方面也应把握“南南合作”的基点，提升国际话语权具体而言，可以从以下四个维度展开：一是以CPTPP为标杆，完善国内知识产权制度及执法机制；二是抓住美国退出的窗口期，尽快启动加入CPTPP谈判程序；三是加强知识产权对外交流，提高国际认同度；四是学会平台转换，推动知识产权国际保护的均衡发展关 键 词：后TRIPS时代 TPP CPTPP 知识产权 南北矛盾 平台转换 国际战略一、引言：从TRIPS时代到后TRIPS时代从发展中国家的角度来看，知识产权国际保护可以划分为四个阶段第一个阶段是伴随十九世纪中后期开始的殖民化时代，西方国家在其殖民地输入知识产权保护观念和规则，以满足其海外市场的开拓。

第二个阶段是二十世纪中后期开始的殖民地国家或者地区的觉醒，对知识产权保护由被动接受到主动转化，并寻求自主独立品格的时代这一时期，两种观念交织，一方面，前殖民地国家接受了西方观念，认为知识产权保护是自我发展的需要；另一方面，往往又基于自身落后的技术、经济与社会条件，为争取本国或者本地区利益，提出知识产权保护的平衡第三个阶段是二十世纪后期、特别是1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）发展中国家与发达国家达成初步的平衡，开始主权国家知识产权保护制度自主建构并进行国际协调的TRIPS时代第四个阶段从二十一世纪一零年代末期开始，TRIPS协定维持的平衡出现松动，以美国为首的西方国家追求所谓更高标准的知识产权保护，我们称之为后TRIPS时代这一时期，国际知识产权规则从WTO和WIPO两大框架体系转向自由贸易协定（以下简称FTA），以满足美国等发达国家回应国内利益集团的游说、巩固政治外交关系、保护国家安全的需求后TRIPS时代与FTA相伴，力图在既有的多边机制之外，再通过复边协议的方式搞“小团伙”“小圈子”，如《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA）、《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）等，建立起复边机制。

ACTA虽然在2012年7月4日受到欧盟议会否决，但TPP通过日本主导CPTPP生效，实则实现了“变相回归”知识产权国际保护态势表明，二十世纪中后期较为激烈的“南北对抗”以及“知识产权发展中国家赶超”两种趋势并未消失后TRIPS时代，FTA打破人们“全球化”的迷梦，也更加凸显了“南北对抗”，立足本土化的发展中国家知识产权自主构建进程也被打破，追赶与赶超成为一种新常态对于我国而言，在此背景之下，我国必须确立自己的知识产权国际发展战略，结合FTA发展趋势和“南北对抗”格局，以建立公平合理的知识产权规则为出发点，寻找现有体系改进的突破口并发挥自己的作用，推动国际贸易新秩序已生效的超大贸易区FTA包括CPTPP协定，还有日本和欧盟签署的《经济伙伴关系协定》（日欧EPA）及《美墨加协定》（USMCA）由于日欧EPA和USMCA与CPTPP及其早期的TPP文本趋同，本文主要以TPP/CPTPP为范本进行分析，提出相应的对策二、TPP/CPTPP：超大贸易区的知识产权战略（一）TPP/CPTPP发展历程1.《茂物宣言》和TPSEP协定亚洲太平洋经济合作组织（以下简称APEC）旨在“坚持开放的多边贸易体制和减少区域性贸易壁垒”，是亚太经济体追求的目标。

1994年，APEC领导人在印度尼西亚茂物举行非正式会议，通过了《APEC经济领导人共同决心宣言》（以下简称《茂物宣言》），进一步确立了APEC实行投资与贸易自由化的目标APEC经济体领导人1997年共同作出实施部门自愿提前自由化（以下简称EVSL）的决定，但因1998年金融危机而宣告失败即便如此，部分APEC成员仍坚持探讨先行自愿自由化方案，先后构筑和发展了一系列地区合作与对话机制例如“10+1”“10+3”、东亚峰会、东亚双边货币互换机制等，以期推动《茂物宣言》的目标此背景，催生了TPSEP协定2002年，新西兰、智利和新加坡在墨西哥APEC峰会上就建立FTA举行谈判；2005年4月，文莱加入2005年7月，四国签订《跨太平洋战略经济伙伴关系》（以下简称TPSEP）协定，2006年5月正式生效该协定成为亚太四国间就货物、服务、知识产权贸易和投资等相关领域给予互惠的经济合作协定因初始成员国为四个，又称《P4协定》TPP就是由TPSEP演化而来的2.从TPSEP协定到TPP协定《P4协定》起初并未在国际社会引起反响2008年9月22日美国依据《P4协定》的开放性条款加入谈判，极大地提升了该协定的重要性。

美国此举，吸引了秘鲁、越南和澳大利亚加入谈判随后，马来西亚、墨西哥、加拿大、日本也分别于2010年10月、2012年10月、2012年10月、2013年3月宣布参加TPP多边谈判至此，TPP发展为以美国为主导、12国共同参与的跨太平洋区域协定此外，韩国、菲律宾、中国等也表达了在未来加入TPP谈判的意愿随着美国的加入，TPP的谈判进展和内容修改方向几乎完全按照美国的意愿展开美国的目的无外乎有四个：一是塑造跨太平洋自贸区的“新样板”，为成立更大的“美式”亚太自贸区打下基础；二是将TPP树为美国区域贸易协定的新模式，“拔高”标准，进而获得更大利益；三是抗衡东亚经济一体化进程，扭转美国被排除在外的不利局面；四是实现美国在亚太地区的战略布局为减少协议通过面临的阻力，TPP延续了ACTA的秘密谈判方式，任何成员在谈判结束4年之内不得将谈判草案公布从2010年11月泄漏的TPP“美国草案”来看，其知识产权章节主要吸收了ACTA和《禁止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act）中的内容，保护水平甚至超过了美国法，是迄今所有自由贸易协定中知识产权保护力度最强的正因如此，谈判国也对“美国草案”提出了诸多质疑。

例如，新西兰就认为过于严格的知识产权保护将对创新产生损害而非激励的作用，应当平衡创新者与使用者的利益为更好地平衡各国的利益诉求，2016年3月最终签署的TPP文本虽仍在知识产权章节体现出高标准保护的特点，相对于“美国草案”来说，还是打了一定的折扣3.从TPP协定到CPTPP协定与奥巴马政府积极推动TPP相反的是，当时最有竞争力的总统候选人特朗普和希拉里都并不支持这一协议，认为它会牺牲美国自身在知识产权、服务贸易等方面的利益不出意料，特朗普总统在上任之初的2017年1月23日便签署行政命令，宣布退出TPP谈判究其原因，除TPP主要反映出上届民主党政府成果之外，更为重要的则是相对于双边机制而言，多边机制在解决美国与其他贸易伙伴的贸易赤字问题上所发挥的作用比较有限，不足以实现美国政府所追求的贸易利益最大化目标这种“美国优先”的贸易策略，在美国政府以退出《北美自由贸易协定》为由逼迫加拿大、墨西哥重启谈判，以及针对中国发起的贸易战中，体现得尤为明显美国的退出大大改变了缔约国继续参与TPP谈判的主要动机，具体表现在增大对美国的出口、规避贸易优惠侵蚀和贸易转移、深化与美国的政治同盟的动机弱化美国退出后，TPP谈判一度陷入僵局，直到日本政府的积极介入方出现新的转机。

在安倍政府的积极游说之下，美国退出后的首次TPP部长级会议于2017年3月14—15日在智利举行，11国在会上就继续推进该协议达成一致此后的7—11月间，日本积极组织并推动11国先后举行了4轮TPP首席谈判官会议，以“高水平的自由贸易”为旗号，争取把因美国退出而导致的规则修改控制到最小程度，力促TPP尽快生效日本的努力获得了丰厚的回报，CPTPP于2018年3月签署、同年12月30日正式生效，标志着日本在抢占区域合作先机、增加对美谈判筹码、扩大国外市场、振兴国内经济等方面迈出了重要的一步CPTPP以TPP文本为基础，对其中过于美国化的条款暂时中止适用，但基本延续了TPP高标准、高水平开放的特点从客观结果来看，TPP倡导的基本规则已成为未来FTA谈判的主要方向，美国主导和推动TPP谈判的争夺规则制定权的目的，事实上已经部分地得到了实现从这个角度来看，美国并没有“退出”TPP，其始终以“美国化”条款的样态存在于TPP之中这在一定程度上反映出美国所倡导的国际规则所具有的普适性，全球化与美国化也并非截然对立二）TPP/CPTPP与知识产权保护1.CPTPP协定知识产权章节的主要内容CPTPP第18章关于“知识产权”的规定有11节，分别为“一般条款”“合作”“商标”“国名”“地理标志”“专利、未披露的试验或其他数据”“工业品外观设计”“版权与相关权”“执法”“互联网服务提供者”“最终条款”。

总的来看，这些规定并未突破TRIPS的框架，只是在原则和立法、执法等方面提出了更高要求具体而言，与TRIPS相比，CPTPP协定独特之处如下1）知识产权国际保护公约的广泛纳入CPTPP要求成员国必须加入《专利合作条约》《商标国际注册马德里协定议定书》《国际用于专利程序的微生物保存布达佩斯公约》《新加坡商标法条约》《保护植物新品种国际公约》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，上述公约在《巴黎公约》《伯尔尼公约》的基础上进一步提升知识产权保护标准，而TRIPS并不要求成员加入上述公约2）对培育竞争、开放和有效的市场的强调TRIPS将促进创新和便利知识的传播作为知识产权保护的主要目标，而CPTPP还进一步提出了通过知识产权制度促进竞争、开放、有效的市场的培育这一指向，限制了成员国基于国情而设置知识产权保护豁免或例外条款的权力在具体条款中，还规定了政府机构侵权行为不适用豁免，最直观地反映了CPTPP的市场主导观念3）对透明度要求的强化TRIPS对透明度的要求体现在“争端的防止与解决”部分，仅要求公布法律法规、生效的司法和行政裁决CPTPP则在公布方式（互联网）、公布内容（包括商标、地理标志、外观设计、专利和植物新品种的申请信息）等方面提出了更为细致的要求，在诸多领域要求成员国提供可公开访问、信息准确的数据库，从而促进信息交流的便利化。

4）对政府机构之间合作、共享机制的探索TRIPS关于此方面的规定甚少，CPTPP则作出了一定的尝试如为提高专利申请审查的质量和效率，简化和精简专利局的程序和流程，CPTPP提倡成员国专利局之间展开合作，为分享和使用其他成员国的检索和审查结果提供便利5）保护客体范围的扩大、保护起点一定程度的降低一是将TRIPS未规定的“域名”纳入保护范围，并借鉴了《统一域名争议解决政策》（以下简称UDRP）的争议解决规则二是将TRIPS留给各成员自行规定的气味商标和声音商标强制性纳入保护范围，并取消了驰名商标认定中不合理的限制条件三是为农业化学物质产品未披露的实验或其他数据提供保护四是规定了对国名的保护五是部分放宽申请条件，从而提升申请人获得授权的概率6）授权程序正义的要求关于知识产权授权程序，TRIPS除强调对行政裁决进行司法审查之外，鲜有其他规定CPTPP则在诸多方面对行政行为的合理性提出更高要求，具体表现在程序的便利性（不过于繁琐）、裁决形式（书面）、实体要求（充分说明理由）、救济途径（提供异议和答辩的机会）等方面7）为权利人发现侵权行为、收集侵权证据提供便利例如，CPTPP在“与某些药品销售有关的措施”条款中规定了药品专利链接制度，使药品专利权人能够及时发现潜在的侵权主体，并及时获得救济。