承包人的权利为建设工程合同中的法定优先权（一）.docx

承包人的权利为建设工程合同中的法定优先权（一）此条乃《合同法》的新规定，立法者意在解决建立工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题大陆法系各国立法，多有类似之规定，如德国民法第648条、瑞士民法第837条、日本民法第327条、中国台湾地区“民法”第513条等本文专以我国台湾地区“民法”及日本民法的有关规定为参照1，对我国《合同法》上的法定优先权问题略作粗浅的分析　　一、法定优先权的性质　　此项法定优先权的性质为何？国内学者见解不一多数学者认为该项权利属于留置权2；也有少数学者认其为优先权，其效力在全部的基于建立工程而产生的担保物权中，居于先的地位3.其他大陆法系国家及地区对于此等权利的性质，大凡有两种熟悉，一者视其为法定抵押权，如台湾地区“民法”；二者视其为先取特权，如日本民法，上述我国少数学者的观点，实为日本之先取特权说　　至于认其为留置权者，则为罕见　　依笔者见解，如有学者指出的那样，留置权说在理论上有重大缺陷：留置权的标的物通常应以动产为限4；留置权的成立以占有标的物为条件；此二项第286条规定的权利均不相符5.因此，则留置权说恐非妥当。

至于先取特权说，亦非无懈可击我国民法历来并无先取特权之物权类型，《合同法》原属债法之一部，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，终似有越俎代庖之嫌何况，先取特权制度因缺乏有效的公示制度，故渐为近世民法所不采，早期的法国民法和日本民法尚保存了先取特权制度，而后来的德国民法、瑞士民法及台湾地区“民法”原则上都已废弃了这一制度6，因此，我国再去移植先取特权制度，似无必要笔者以为该项权利的性质似以法定抵押权较为适宜，惟应认此等法定抵押权的实行须经过特定之程序不过，讨论该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力：先取特权、留置权通常较抵押权更为优先；此外留置权尚有上述留置标的物的效力，而其他两类权利则无此种效力笔者虽主见其性质类似法定抵押权，但究竟两者尚有差异，故本文仍以“法定优先权”称之，但此所谓“优先权”非先取特权说者所谓的“优先权”，特作区分　　然而，无论该项权利为留置权、抵押权，抑或先取特权，其为一种担保物权则属无疑因《合同法》第286条明言其乃存在于物上之权利，权利人无须恳求义务人为某种行为，径可支配其物，且为担保一项特定之债权而存在既如此，则凡物权及担保物权共通之性质与效力，其皆拥有，后文对此将另有论述。

　　二、法定优先权成立的要件　　《合同法》第286条规定的实为法定优先权的实行要件，而非成立要件，故只能通过解释的方法，推知其成立要件如下：1.须因建立工程合同所生之债权本条被置于建立工程合同章中，又明确以承包人、发包人为权利义务的主体，可知法定优先权担保的债权须因建立工程合同所生，详细言之，则为承包人受领工程款的债权　　依据《合同法》第269条第2款的规定，建立工程合同包括工程勘察、设计、施工合同至于建立之内容是否必需达肯定之重要程度，始可享有此等法定优先权之点，台湾地区“民法”设有限制性规定，即建立之内容须为建筑物、工作物之新建或为此等建筑物、工作物之重大修缮此种限制，在法理上殊值称道，因不动产往往价值甚高，对当事人利益影响颇大，如对于从事任何微小建立行为的承包人，均给予就不动产之全部7换价受偿的权利，未免过分有害其他不动产权利人的利益，就担保承包人小额债权的实现而言，通常亦无必要《合同法》虽如日本民法，未有此等限制，然在实务上不无参照台湾地区“民法”作出肯定限制的必要　　至于此等债权之标的，《合同法》虽言“价款”，但即使为实物8，解释上亦不妨成立法定优先权。