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股东协议制度初论　　关键词: 公司法/有限责任公司/公司章程/股东协议/私人秩序　　内容提要: 股东协议制度最早出现于美国，现在许多国家的公司法已对其有所规定股东协议是有限责任公司治理的重要工具，对构建有限责任公司治理的私人秩序，保护少数股东在公司中的合法权益，均具有积极意义2005年修订的?中华人民共和国公司法?中的股东自治仍然主要表达为章程自治，立法存在疏漏因此，?中华人民共和国公司法?有必要正视实践中存在的大量的股东协议，对股东协议制度作出规定，并引导有限责任公司以股东协议确立股东之间的关系和公司治理的私人秩序　　股东协议通常是指封闭式有限责任公司的股东之间或股东与公司之间，就公司内部权力的分配和行使、公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议它通过自行创设股东的权利与义务，以到达排除公司法或公司章程规定适用的目的，从而成为有限责任公司治理的重要手段虽然股东协议在我国的公司实践中颇为常见，但2005年修订的?中华人民共和国公司法?(以下简称?公司法?)对股东协议制度并未作明确的规定，理论上的探讨亦付阙如鉴此，笔者拟对股东协议制度的一些根本理论问题做一个初步探讨，以期对我国公司法的理论与实践有所助益。

　　一、股东协议制度的源流和功能　　(一)股东协议制度的源流　　股东协议制度最早出现于美国美国法对股东协议的态度经历了从自由放任到限制最后又复而肯定的演变过程　　19世纪末期的美国普通法完全成认股东协议的法律效力当时，美国普通法普遍规定股东能够共同做他们个人所能够做的事这样，股东也就能够订立协调表决权行使的协议[1]19世纪中叶以后的一些案例扩展了这个原那么，允许股东订立涉及公司管理的协议，认可公司原始股东订立的协议的效力[2]例如，在1871年伊利诺伊州最高法院裁决的“福尔兹诉耶茨案〞(Faulds v. Yates)[3]中，法院支持一家煤炭公司的股东之间订立的选择公司经理和管理者的协议负责审理该案的法官声称，由于不存在对少数股东的欺诈或损害，因此，当事人之间合作选任经理的行为并不能被合理地定性为对其他股东的不老实或侵犯，或者是对公共政策的违背[4]　　然而，司法机关对股东协议的自由放任态度在1890年发生了重大改变1890年，美国联邦最高法院审理了“韦斯特诉卡姆登案〞(West v. Camden)[5]该案涉及在公司中担任董事的多数股东与公司副董事长之间签订的协议在协议中，多数股东承诺保证副董事长受雇于公司。

法院认为，该协议因违反公共政策而无效，理由是：董事或经理对公司和股东负有义务，此协议如予以执行将迫使董事违反这些义务[6]该判例所形成的一般规那么后来被表述为：“如果董事与公司外部人签订的合同具有影响董事在特定情况下的正式行为的倾向，而不是为了公司的利益，那么这种合同将是无效的〞[7]自该案的判决作出后，美国法院开始对股东协议持疑心态度，并限制股东协议的适用范围1918年纽约州上诉法院审理的“曼森诉柯蒂兹案〞(Manson v. Curtis)[8]就是一个很典型的例子该案涉及一份允诺股东参与公司经营管理协议的效力问题该案的案情是，当公司设立时原告与其他几个股东商定，其应被选举为公司的董事并参与公司的经营，但在习惯性的争吵后，被告违背承诺解雇原告并拒绝选举其为董事原告起诉，被告辩称协议违反公共政策，因而应为无效法院同意被告的辩论，认为协议中涉及集中表决权选举董事的约定是有效的，但协议承诺原告经营管理公司的内容是无效的，因为它违反了公司法规定的董事会负责管理公司的规定在“曼森诉柯蒂兹案〞后，同样是由纽约州上诉法院裁决的“麦奎德诉斯托纳姆案〞(McQuade v. Stoneham)[9]那么走得更远。

在该案中，法院拒绝强制执行纽约巨人橄榄球队的一份股东协议根据该协议，公司任命作为少数股东的原告为公司财务经理，并决定给予固定的薪酬协议规定，如果没有股东的一致同意，原告的薪酬不能变化但是，最后被告还是违反协议将原告解雇了审理该案的法官认为，排除董事会变更经理、薪酬或公司政策或延聘个人任职的合同是非法和无效的，因为它侵犯了董事会的法定职权　　“麦奎德诉斯托纳姆案〞裁决出来后仅过两年，纽约州上诉法院在“克拉克诉道奇案〞(Clark v.Dodge)[10]中却作出了完全不同的裁决在该案中，法院判决强制执行公司的一份股东协议这份协议赋予少数股东持续在公司中任职，并以公司净收入的1/4作为其薪酬或者股利的权利审理该案的法官认为，虽然该协议的约定违反了法律的规定，但这种违反是很轻微的，完全可以忽略不计，因为它没有对任何人构成损害后来，在著名的“加勒诉加勒案〞(Galler v. Galler)[11]中，伊利诺伊州最高法院的法官认为，一项规定公司向股东本人及其直系亲属支付股利、即使协议签字者已经去世的股东协议仍然是有效的　　现在，美国法院愿意执行封闭公司所有自愿达成的协议[12]并且，?美国标准商事公司法?第7.32条也对股东协议作出了明确的规定。

英国也是股东协议制度较为兴旺的国家，形成了丰富的判例法英国1900年初的判例法确认，股东之间可以合意以特定方式行使其表决权，并且这种协议可以通过包括强制性禁令在内的禁令予以强制执行[13]股东协议在欧盟法中仅偶尔被提及，成员国的立法也不常见，股东协议更多的是出现在实践中[14]然而，在许多欧盟国家，股东协议是被允许的[15]　　(二)股东协议制度的功能　　股东协议制度是有限责任公司治理的重要工具，具有构建公司治理的私人秩序和保护公司少数股东的功能下面分述之　　1.构建公司治理的私人秩序　　在股份公司尤其是上市公司中，除少数公司发起人外，投资者进行投资的主要动机是为了获得金钱回报这种金钱回报既可能是股票分红，也可能是因股票市场价格升涨而收获的价差事实上，投资上市公司仅是这些投资者获取金钱利益的手段之一在准备投资时，他可以选择的投资方式通常并不仅仅是购置公司股票在投资者看来，购置公司股票可以与其他的投资方式相互替代，选择何种投资方式完全取决于他个人的风险和投资组合偏好如果投资者选择购置公司股票而不选择其他投资途径，如他没有购置政府债券或者公司债券，或者没有购置投资基金，可能只是因为他相信购置某一家公司股票应该会比从事其他投资获得更好的收益。

这些投资者通常并不关心公司的实际经营状况，更不会试图参与公司的经营管理因此，公司的授权集中管理也就成为股份公司尤其是上市公司的普遍治理模式而为了保护公众投资者的利益，公司法多以强制性标准对此类公司的经营管理事项作出规定　　然而，封闭式有限责任公司的股东通常并不是单纯为了获得投资分红而投资成立公司，其成立公司经常具有不同于上市公司投资者的各种特殊目的虽然股东投资有限责任公司的主要目的也是为了获得投资分红回报，但在很多情况下获取分红回报并不是其唯一的目的这些股东通常都期待参与公司的经营管理，在公司中任职并获得薪酬回报，或者能够根据个人的能力和奉献获得特定的分红回报此外，由于有限责任公司的股权缺乏公开的市场，股东无法轻易转让其所持股权以收回投资，因此，股东也会期望在其需要退出公司时，公司和其他股东能够为其提供合理的退出方式为了实现这些特殊的目的，公司治理结构应该更有弹性，使得股东能够按照自己的意愿构建公司治理的私人秩序，而股东之间的协议便是构建这种私人秩序的一种重要方式　　2.保护公司的少数股东　　由于有限责任公司的股权缺乏公开的市场，股东无法轻易地通过出售股份而退出公司，因此，少数股东极易被困在公司并遭受多数股东的压制和排挤，而股东协议的许多约定那么有助于阻止多数股东的不当行为。

例如，协议可以限制或禁止股权的转让而控制某些人进入公司之中;协议可以规定少数股东对股东会或董事会决议的否决权而赋予少数股东更大的公司决策权;协议可以保证股东受雇于公司并获得相应薪酬，以防止股东之间关系的潜在变化而导致股东投资公司时特殊目的的落空;协议还可以保证每一个协议的签字者都能获得董事会的席位[16]此外，协议还可以约定一旦一方当事人违反协议，另一方当事人可以获得的救济，包括非违约方因违约行为所遭受损失的计算方法或者可以获得的固定赔偿额;协议还可以包括一个争议解决条款，约定当事人之间纠纷的处理方法　　股东协议对少数股东的保护既表达在内容上，又表达在修改程序上如前所述，股东协议的修改需要当事人的一致同意，而不是采取公司章程修改中的“多数决〞规那么具体地说，股东协议的变更必须按照合同法中合同变更的一般规那么处理，并且必须符合股东协议中有关协议变更的约定除非协议另有约定，协议内容的变更必须取得协议所有各方当事人的一致同意[17]　　股东协议对少数股东的保护还表达在私密性上与公司章程依法必须向公司登记机关提交、供公司所有股东查阅不同，股东协议不需要提供公开查阅[18]在股东希望对议定之事项保密时，股东协议就具有明显的优点。

[19]例如，如果将少数股东任职公司的报酬条件规定在股东协议中，就可以保证它不会被其他未签署协议的股东知悉又如，少数股东可以通过股东协议秘密地控制公司的多数表决权　　二、股东协议的性质　　关于股东协议的性质，学者们存有不同的见解有学者认为，股东协议在性质上为“共同行为〞其理由是：民法中之契约“系指相对立的意思表示趋于合致，通常具有利益交换之性质，即一方所负担之义务即为他方所享受之利益而股东书面协议主要在约定公司内部经营方式与股东间之经济利益、控制权分配等事项，在理论上而言，系属多数相同方向(平行)的意思表示趋于一致，而属利益之共同促进，应为‘共同行为’〞[20]也有人认为，股东协议是当事人之间所签订的合同，可以根据合同法的原那么加以强制执行[21]　　传统民法将法律行为区分为单方法律行为、双方法律行为与共同法律行为双方法律行为，是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为，其典型为合同共同法律行为，又称协议行为，指基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为设立公司章程行为、合伙合同，属于共同法律行为[22]在传统民法中，共同法律行为与双方法律行为的区别有两点：第一，在实施共同法律行为时，当事人所追求的利益是共同的;而在双方法律行为中，当事人的利益是相对的。

第二，在实施共同法律行为时，共同意思表示的达成需要遵循一定的程序，而双方法律行为一般不适用此种程序例如，订立章程要遵守一些订立章程的规那么、程序，这不宜完全适用合同法的规定根据合伙合同或法人的章程，一旦决议以规定的方式作出，那么它对未对决议投赞成票的人也具有约束力[23]可见，依传统民法对法律行为的不同分类，股东协议在性质上应为共同行为，而非合同　　问题在于，在大陆法系国家的合同法中，当事人利益关系是共同性还是相对性似乎并不是判断其行为是否属于合同的标准在大陆法系国家的合同法中，合同被认为是一种“合意〞或者“协议〞[24]最典型的立法例是?法国民法典?第1101条的规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务〞又如，?中华人民共和国民法通那么?第85条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议中华人民共和国合同法?第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议我国有学者认为，合同的法律性质在于：第一，合同是一种民事法律行为;第二，合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为;第三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

[25]也有学者认为，合同是当事人各方在平等、自愿的根底上产生的法律行为[26]在英美法系国家的合同法中，虽然一般认为合同是一种“允诺〞，但“合意〞在合同中的重要性却越来越高例如，?布莱克法律词典?给“合同〞下的定义是：“有约束力的合同是双方或多方当事人之间创设的可强制执行或以其他。