《涉外民事关系法律适用法（草案）》——知识产权法条分析.doc

《涉外民事关系法律适用法（草案）》——知识产权法条分王承志*千呼万唤中出台的《中华人W共和国涉外比事关系法律适川法（草案）》（二次审议稿） 第7章是关于知识产权法律适用问题的规定，现结合W具体条文予以评析第七章知识产权第51条：知识产权，适用权利保护地法律，也IV以适用权利来源地法律第52条：当事人可以协议选择知识产权转il:和许可使川适川的法律;没旮协议选择的，适用本法对合hd的有关规定第53条：知识产权的佼权责任，适用权利保护地法禅，当事人也可以协议选择适用法 院地法律一、拟定知识产权法律适用规则应考量的因素长期以來，知识产权因艽具冇严格的地域性而区别于K他民商事法禅关系由于理论界 对知识产权地域性的错误理解以及对知识产权法律冲突的不当汄识，直到现在，仍有许多学 者坚持认为知识产权的地域性排除了法律选择问题中山大学法学院副教授，’法学傅士联系方式：wangchzh@; 13825027866See Graeme B. Dinwoodie, International Intellectual Property Litigation: A Vehicle for Resurgent Comparativist Thought? 49 Am. J. Comp. L. 438-39 (2001).法院在帘理跨国知识产权纠纷时也往 柱不考虑冲突规范的指引而直接适川内国法，知识产权的法律适川规则在各国立法中更足凤 毛麟角。

在19世纪末兴起的知识产权国际保护浪潮中，国际社会试图利川直接调整方法，即运 用统一实体法规范来解决知识产权的法律冲突然而，相关国际条约的制定并不能彻底解决 知识产权领域的法律冲突问题随着跨国知识产权贸易的円益发展，知识产权法律冲突问题 U益为国际社会所关注，世界知识产权组织就曾多次就跨国知识产权纠纷解决中的管辖权、 法律适川等问题进行研吋See WIPO/PIL/Ol/9, WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Geneva, January 30 and 31,2001.—些国家通过司法实践的变化來表明对跨国知识产权法律适川 问题的关注，并进而影响知识产权法律适用规则的制定K中，美国法学会（ALI）于2001 年底开始着手制订《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（以下简称《AU 原则》），历经6年，其最终草案于2007年5月14日正式被美国法学会采纳并予以发布《ALI 原则》以普通法系国家的专家、学考为主要力景制定，同吋广泛征求了人陆法系国家学者的 意见，其目的在于帮助律师和法院解决跨W知识产权案件中的法律冲突问题，并为各国法院 提供一套通川的专业术语和分析。

See Francois Dessemontet, A European Point of View on the ALI Principles-Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Lawf and Judgments in Transnational Disputes, 30 Brook. J. Int’l L. 855 (2004-2005).对我们制定相关法律适用规则冇着较大的借鉴意义通过对知识产权法律适用规则的发展历史和立法现状的考察，我们在拟定法律适川规则 时尤其应该妥善处理以下三对范畴：（一）“分割论”与“统一论”的取舍在国际私法中，“分割论”与“统一论”分别代表了两种不同的价位取前者追求个 案的公正，后者侣导司法任务的简化在知识产权领域，分割论主张将知识产权法律关系的 不同事项分别确定适用不同的法律臂如，知识产权的A容、范围、冇效期、保护方式等问 题适用保护国法；知识产权的产生、存在、权属、效力等事项则适用來源国法虽然国内并 未就此种方法达成共识，似在国外却越来越受到拥护如円本学者认为，专利权的成立、移 转和失效受其来源国的法律支配。

旧］纹谷畅與：《专利法50讲》，魏启学译，法律出版社1984年版，第286页英国学者认为，知识产权的权属问题应适用来源国法； 知识产权的内容、有效期和保护方式等事项应适用保护国法See James J. Fawcett, Paul Torremans, Intellectual Property and Private International Law 538 （1998）.美国法院在俄通社一塔斯社 案中就明确区分：俄罗斯法为确定版权归属的准裾法；芙国法为版权侵权的准据法美国法 学会在《ALI原则》中更是旗帜鲜明地支持分割论，反对统一论，分别对知识产权的所有权、 转让、侵权、合M等方而规定了不M的冲突规则，以彰敁知识产权的权利特性，体现了对工 业政策及公共秩序的尊熏在知识产权领域，采用分割方法在宏观上有助于克服传统知识产权冲突规范机械傜硬的 缺点，能更好地适应知识产权案件复杂而特殊的国际保护需要；在微观上，对于知识产权的 产生、存4:、权属、效力等事项有条件地适用来源国法，既能有效保护己在外国有效成立和 存在的知识产权，乂可避免在保护国境闪对來源于不同国家知识产权的使用和保护给T不同 待遇现象的发生。

参见朽述杰：《“分割论”的合理性及其完善一知识产权冲突规范探微》，载《山尔公安专科学校学报》2004 年第6期，第38页但是，反对意见认为，人为地将知识产权案件分割成若干部分而分别适用不同的法律丼 不可取，它一方而增加了法律适用的不确定性，不利于司法任务的简化；另一方而，知识产 权法律关系作为一个整体，稃、使用、侵权等事项往往难以明确地被分割开来，分割的 标准本身就存在争议尤其是，当知识产权纠纷与合M、佼权等知识产权法上的纠纷相交织 的时候，采用分割方法势必引起更人的混乱W此，如何正确协调分割论与统一论的关系不 仅是国际私法上重耍的理论课题，更是衡量冲突规则质量高低的实践标尺二）注册性权利和非注册性权利的区分在法理上，创造性的活动是权利产生的源泉，而法律（国家机欠的授权活动）是权利产 生的依据或起源See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights 49-55 （1991）.客体的非物质性是知识产权的木质属性，对于没存形体的知识财富，不 可能进行有形地占有，其容易逸出创造者的控制而被他人利用。

因此，知识产品的所有人不 可能仅凭创造性活动的事实行为当然、有效、充分地取得、享有或行使K权益，而必须依靠 国家法律的特别保护，即通过主管机关审杏批准后授予专有权或专川权参见吴汉东：“关于知识产权本体、主体与客体的重新认识”，载《法学评论》2000年第5期，第9页其至有学者认为, /十:知识产权的原始収得中，W家机乂的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序基于知识产权的地域性，意欲在一国境内申谘专利，就必须按照该国法律要求办理申请 手续；被授予专利权后，该专利权只在授予国范围内有效专利权人若想就M—发明创造4: 另一国境内亨有专利权，这必须按照该另一国家的法律在其境内办理申请手续和获得批准 所以，一项发明创造是否符合中请专利的法定条件，能否被授予专利，以及专利权的内容和 效力均只能依照申请地法确定同样，在一国注册获准的商鉍，只在该国范围内具奋法律效 力，其有效期的终止亦须符合该国法定的条件和程序正因如此，各国在对知识产权进行实体法律保护吋，特别注意区分注册性和非注册性权 利，分別给予不M的保护诸如，法国、罗马尼亚等国法律明确规定，工业产权适用注册或 登记地的法律；参见1976年修正后的《法同民法典》第2305条、1992年《罗马记亚关十调整国际私法法律关系的第105 号法》第61条。

S^ Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes, Proposed Final Draft, 311-316.《罗马规则II》将二者的区分引入知识产权侵权救济之中；美国法学会《au 原则》在知识产权的原始所奋权、转让、许可协议和不正当竞争等方面，分别针对两种不同 类型的权利确定准裾法w此外，集中国国际私法学会集体智慧拟定的《中平人民共和国国 际私法示范法》（以不简称《示范法》）要求工业产权的成立、内界和效力，适川申请地或注 册登记地的法律；未经注册的其他知识产权，则适用权利主张地的法律"参见《中华人民共和WM际私法示范法》第93、94、96条民法（草案）第 九编“涉外民事关系的法律适用法”［第5章知识产权］亦采用了类似的规定由此，区分注 册性和非注册性权利的模式反映了知识产权法律适用规则未來的发展方向三）“来源国法”（lexoriginis）与“保护国法” （lex protectionis）的平衡来源国”与“保护国”是知识产权沖突规范中出现频率较高的两个连结点，在拟定知 识产权法律适用规则时，尤W要平衡好二者之W的关系。

就来源国而言，著作权成以作品的 首次发表地国为来源国，对于未发表的作品以作者国籍国或经常居住地国为來源国采用作 品国籍与作者国籍相结合的方式规定著作权的来源国，是诸如《伯尔尼公约》等众多国际条 约及国內立法的通行做法但多数观点汄为，來源国法并不能支配全部或多数著作权问题, 而仅限于著作权的原始所有权纠纷美国、徳国、法国的司法实践也倾向于这一立场2See Mireille van Eechoud, Choice of Law in Copyright and Related Rights 119 （2003）.商 标权和专利权以肯次授予商标权或专利权的国家为来源国尽管二者权利的取得上存在着 “中请在先”与“使用在先”的分歧，但在冲突法语境下，采用权利的最初授予国为来源国 是适宜的u参见妁述杰：《“分割论”的合理性及W:完善——知识产权冲突规范探微》，载《山尔公安专科学校学报》2004 年第6期，第39页保护W法通常被视为著作权法律适用的一般规则，意即被请求保护W的法律有些学茗 经常将K与“佼权行为地法” Uex loci delicti）替换使用显然，二荞之前存在差别侵权行 为地法指的是侵权行为（过错行为）发卞地的法律，其可以作为知识产权侵权的法律适川依 拋，但它丼不必然支配知识产权的存在、所科权、转让等法律问题。

也科观点认为，保护国 法指的足法院地法Uex fori\实质上，保护国指的足知识产权被请求保护的国家或者说足 知识产权主张地国它丼非诉讼法意义上的法院地国，法院地与知识产权法律关系的实体权 利义务并无必然联系保护国可以是知识产权中请国、授予国，也可以是使川行为地或侵权 行为地国在具体案件中，可由法院结合当事人的权利要求进行确定二、“草案”知识产权法律适用条文的分析“草案”关于知识产权法律适用规则仅三个条文（第51-53条），分别涉及知识产权的 权属、合同和侵权三个方面现分别予以评析，重在指出其中存在的问题：（一）关于知识产权权属的法律适用问题知识产权的权属主要包括知识产权的取得（成立）、内界和效力等方面问题如前文所 述，在对知识产权进行实体法律保护时，尤其应当注意区分注册性和非注册性权利，分别给 予不同的保护区分注册性和非注册性知识产权，一方面可以奋分别的给予不同程度的法律 保护，注册性知识产权能得到更为充分、严格的法律保护；另一方面，区分注册性和非注册 性。