论我国比较广告的法律规制(共14页).doc

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⑷ 　　尽管相关的法律规定和学者对比较广告的表述不尽相同，但所表达的含义却是相近的总体而言，比较广告的构成应该符合以下几个要件： 　　第一，比较对象明确即相关的广告通过直接或者间接的方式指明了竞争对手，而公众通过相关的广告能够清晰地判断比较的主体或者客体所谓直接的方式，是指相关的广告直接指明了被比较的竞争者或者其所提供的商品所谓间接地方式则是指相关的广告虽然没有直接指明竞争对手或者其所提供的商品，但相关公众通过广告内容，结合特定的情形，可推测出被比较的对象例如在重庆格力诉重庆美的不正当竞争案例⑸中，美的公司在报刊上将美的空调的活动折扣和促销价与"某品牌"同档次的机型进行了对比，宣称"某品牌"的促销价格有猫腻，以虚标价，高折现的手段忽悠消费者，最终法院认定，根据涉案的商品的价格，折扣活动的时间，折率等因素能够判定，"某品牌"实际上就是指格力空调此案表明即使在广告中没有指名道姓，但是通过特定的背景，时间，环境能够推断出被比较的对象，也可认定为明确了竞争对手 　　在"比较对象是否明确"的判定中，有一种特殊的情况，即那些含有"最快的……，最好的……,最优越的……"等用语的广告是否属于比较广告对此，我国的法律没有明确的规定，学者间也没有达成共识。

肯定说认为，含有最高级表述的广告是间接的比较广告，虽没有直接的表明比较对象，但大体上属于暗示型，影射了同行业的其他竞争对手否定说则主张这种含有最高级表述的广告由于没有明确的竞争对手，不构成比较广告，只有当含有最高级表述的广告涉及的领域只有极少数的竞争者，或某一竞争者明显的被该广告所影响，方可被认定为比较广告笔者赞同肯定说，认为最高级表述广告有显而易见的比较性，其最高级的表述其中暗含了除己之外所有的同行，应属于比较广告的范畴 　　第二，存在竞争关系比较广告的根本目的在于通过对两种商品或者服务的全面或者具体的比较，以突出某种商品或者服务的优势，从而吸引消费者的眼球，借以扩大相关商品的市场份额，并最终实现盈利的最大化，因此，比较广告所涉及的两种商品或者服务必须存在现实的或者潜在的竞争关系如果被比较的两种商品或者服务之间不存在竞争关系，则相关的广告不应被认定为比较广告需要指出的是，这里所指的竞争关系应该是广义上的，即不仅仅是同一行业领域的竞争关系，还包括跨行业之间的竞争关系 　　第三，客观上采用了比较的方式即经营者在客观上对商品的特性或功效进行了全面的或者具体的比较，造成消费者主观感受到的优劣性，进而对其消费选择产生引导的作用。

实践中，比较的方式主要有两种其一是排斥型，此类广告主要是突出自己商品的优点，夸大竞争者商品的缺点，踩压他人，具有明显的排斥性如微软与苹果的广告拉锯战中，将比较的方式运用得淋漓尽致，早在"Get a Mac"广告中，一喜剧演员扮演灵巧时尚的Mac，酷酷的介绍："Hello Im a Mac."另个演员则被塑造为过胖的形象，扮演PC，并笨拙的回答："And Im a PC."苹果突出了自身轻巧时尚的特点，打击微软系统笨拙及运行速度慢⑹其二是攀附型，这种比较的方式不是贬损其他商品，而是借用其他商品的商誉，有着搭便车不劳而获的特点，攀附的一般是著名商品或企业，借以宣扬自己的商品与某种知名的商品有着同样的品质或优势如"林河酒，中国的XO"、"宁城老窖，塞外茅台"等 　　二、我国比较广告的立法现状与评价 　　在我国现行的法律制度中，有关比较广告的法律规范散见于《广告法》、《广告管理条例》等法律法规和部门规章之中首先，作为规范广告活动的基本准则的《广告法》对比较广告进行了有限的的规范《广告法》第7条明确规定，广告不得"使用国家级、最高级、最佳等用语"，明文禁止了含有最高级表述的比较广告；第12 条规定"广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务"从而禁止具有商业诋毁性质的比较广告；第14条规定药品、医疗器械广告"不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较"，这是对特殊商品的比较广告的明确禁止；此外，《广告法》第41条和第47条还分别规定了违反第12条和第14条规定所应承担的法律后果。

其次，《广告管理条例》第8条规定，不得刊播、设置、张贴含有贬低同类产品的内容的广告，第18条还明确了违反规定所应承担的法律责任最后，相关的部门规章对特殊商品的比较广告做出了明确的禁止如《食品广告发布暂行规定》第6条规定， 食品广告不得含有"最新科学"、"最新技术"、"最先进加工工艺"等绝对化的语言或者表示第11条规定保健食品不得与其他保健食品或者药品进行功效对比《药品广告审查发布标准》第10条规定，药品广告不得与其他药品的功效和安全性进行比较；不得含有如"最新技术"、"最高科学"、"最先进制法"等其他不科学的用语或者表示《医疗器械广告审查发布标准》第10条明确规定，医疗器械广告不得与其他医疗器械产品、药品或其他治疗方法的功效和安全性对比 　　虽然我国的法律法规和相关的部门规章依据对比较广告进行了一定的规范，但总体而言，现行的比较广告法律制度明显存在以下几个方面的不足： 　　首先，法律规范体系不完善、效力层次低如上所述，我国当前有关比较广告的法律规范散见于《广告法》以及有关的行政法规和部门规章之中其中《广告法》对比较广告只是做了简单的和原则的规定，有关的行政法规和部门规章只是对《广告法》有关内容的简单的重复，未能形成有关比较广告的较为完善的法律规范体系；此外，由于部门规章的效力层次低而无法得到有效的实施。

　　其次，缺乏对比较广告的明确的定义目前，无论是《广告法》还是相关的行政法规和部门规章都没有对比较广告做出明确的界定，不仅增加了相关部门认定和审查比较广告的困难，也增加了主管部门查处违法的比较广告的难度 　　 最后，内容陈旧，无法满足现实的需要从现有的规定来看，有关比较广告的法律规范主要包括三个方面的内容：其一是禁止含有最高级表述的比较广告；其二是禁止部分特殊商品的比较广告；其三是禁止诋毁性的比较广告；其四禁止直接比较广告而从世界各国的法律规定来看，含有最高级表述的比较广告是允许的，除了特殊商品以外的普通商品的比较广告多数国家也是允许的，直接比较的手段亦受到大多数国家的认可 　　三、国外对于比较广告的法律规制的模式 　　相对比于我国，国外关于比较广告的法律规制起步较早，已发展全面且较完善，值得我国借鉴纵观各国的规定，关于比较广告在立法上存在两种不同的模式 　　（一）否定模式该模式禁止发布任何形式的比较广告，采取此模式的国家认为任何形式的比较广告均侵犯了他人的合法权益，因而不承认其合法性如《西班牙广告法》规定："比较广告属不实广告,这种广告没有以产品、服务的根本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据。

"⑺从而直接将比较广告判定为不实广告，禁止的态度显而易见《比利时广告法》规定:"禁止毁坏竞争对手名誉的比较型广告,也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号"⑻ 　　（二）限制模式该模式对比较广告的立法态度为原则上允许，但给予一定的限制最权威的莫过于欧盟制定的《比较广告指令》，该《指令》第三条规定："比较广告在进行比较时应符合下列条件：(1) 根据第二条第二款、第三条和第七条第一款,不是误导广告；(2) 比较广告的商品或服务用途相同或功能相同；(3) 客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征,可以包括价格；(4) 不在广告主和竞争者间,或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱,扰乱市场秩序；(5) 不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况；(6) 对于有原产地的商品,只能就带有同样原产地标志的产品进行比较；(7) 不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或竞争产品的声誉作出不公平的利用；(8) 不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品方式推介商品或服务"⑼该《指令》对欧盟成员国影响很大，如《指令》发布之后，德国对比较广告立法态度从全面禁止，逐步改变为例外允许，规定由于新技术信息而产生的比较，防卫性质的比较，应消费者要求的咨询性比较，以及除了比较手段别无他法既往纠正的比较都是正当的。

　　除了欧盟以外，日本也在其《比较广告指南中》规定了比较广告的有效要件：(1) 在广告中提出的主张必须是能够被客观证实的；(2) 用以证实广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；(3) 用以进行比较的方法必须是公平的⑽加拿大亦通过规定比较广告的合法标准从而对其运用进行限制，允许最高级表述广告，但须提供具体有效证明，同时明文禁止了药品的对比广告 　　 四、完善我国比较广告立法规制的若干建议 　　为充分发挥比较广告的优势，避免比较广告所可能产生的危害，有必要在借鉴国外立法的基础上，尽快完善我国比较广告的立法规制为此，作者提出如下建议： 　　（一）构建完善的规范体系 　　所谓完善的规范体系，是指以《广告法》为基础、以《广告管理条例》为主体、以相关的部门规章为补充的统一协调的规范体系为达成此目的，必须抓紧做好以下三个方面的工作：第一，抓紧修订《广告法》，明确比较广告的定义和构成要件，确立比较广告的规制原则；第二，尽快修订《广告管理条例》，明确比较广告的种类以及比较广告的总的审查标准；第三，适时发布和完善相关的部门规章，对涉及各类具体的商品或者服务的比较广告制定具体的审查标准和审查办法 　　（二）合理转变立法态度 　　具体而言，我国在构建比较广告的法律规范时，至少应该在以下两个方面实现立法态度的转变： 　　第一，从完全否定到原则允许。

虽然比较广告的运用有可能侵害竞争对手的合法权益，对消费者的消费选择产生误导但不可否认的是，比较广告是适应市场竞争的需要而产生的一种广告形式，符合法律要求的比较广告，既可以彰显经营者的竞争优势，也便于消费者进行合理的选择正是基于上述两点理由，越来越多的国家以立法的形式承认比较广告并对比较广告进行立法规制此种立法态度应该为我国所借鉴，即除了少数特殊商品以外，我国应该原则上承认比较广告的存在 　　第二，允许直接比较和最高级比较广告的存在 　　在实践中，比较广告通常存在直接比较和间接比较两种形式，所谓直接比较，是指经营者将自己的商品或者服务与特定的竞争对手的相同或者类似的产品或者进行比较，而间接比较则是经营者将自己的产品或者服务与同行业所有的竞争对手的相同或者类似的商品或者服务所进行的比较1994年国家工商行政管理局发布的《广告审查标准》曾。