试论国际私法上的公共秩序保留制度.doc

试论国际私法上的公共秩序保留制度[内容提要] 随着各国民商事关系不断向纵深发展，国际私法的各项制度的理论和实践也遇到了前所未有的挑战公共秩序保留制度是限制和排除外国法适用的一项重要制度，本文拟对该制度作一番探讨，简述当今国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响，及其未来的发展趋势——国际公共秩序的引入，并对我国的立法作简单的评述，在此基础上提出一定的建议[关键词] 公共秩序 公共秩序保留 国际私法 国际公共秩序 随着改革开放的进一步深化和入世步伐的加快，我国的对外经济贸易活动以及国际民间交往必将更趋活跃，含有涉外因素的民商事纠纷也必然会越来越多在处理这类案件时，根据我国冲突规范的指引适用外国法的机会随之相应增大但是，由于冲突规范对外国法的援引具有“一般”性质，它指出可以适用的是范围不确定的外国法律这样，根据冲突规范援引的某一外国法律所包含的规范的适用结果，将可能与法院国法律的基本原则或社会公共利益相抵触在这种情况下，势必要排除其适用公共秩序保留制度就是据以排除外国法适用的一个重要手段，有的学者形象地把它喻为适用外国法的“安全阀”目前，这种对外国法适用的限制手段已成了各国普遍承认与运用的国际私法基本制度之一。

已被实际各国立法或司法实践所肯定，但尚有不少问题有待我们作进一步的探讨和研究一、有关公共秩序保留制度的一般理论（一）公共秩序的称谓及内涵公共秩序保留(Reservation of public order)，英美法国家称为“公共政策”或“法律秩序”，大陆法国家称为“排除条款”、“保留条款”或迳称“公共秩序”它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度公共秩序作为一个法律范畴早在十三、十四世纪意大利的法则区别说中已有萌芽，降至十三世纪，主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯提出了法律适用三原则，其中第三条原则认为，一国出于“礼让”虽然承认外国法在内国也具有效力，但不得损害内国主权者及其臣民的利益最早在立法中规定这一制度的，则推1804年《法国民法典》此后，德国日本等许多其他国家也相继在其国际私法中规定了这一制度近来，它也逐渐被规定在一些统一冲突法的国际条约中经过几个世纪的发展，无论在理论上还是实践中，现代各国的国际私法无不采用这一制度，以维护本国法律的稳定和社会公共利益虽然如此，对公共秩序的探讨却从未停止过。

就拿对这一概念的称谓来说，各国是五花八门，各不相同：1896年《德国民法施行法》称之为“善良风俗或德国法之目的”；而1986年生效的《联邦德国民法施行法》则称之为“德国法律的基本原则”和“基本法规定的基本权利”；《日本法例》和我国台湾省的《涉外民事法律适用法》皆称之为“公共秩序或善良风俗”；1979年的《匈牙利国际私法》第七条适采用的是“公共秩序”一词；1986年我国《民法通则》把公共秩序表述为“中华人民共和国的社会公共利益”这反映了各国对公共秩序的理解在基本上还是一致或相通的，但有的理解含义较广泛，有的较狭窄，但其目的均在于限制外国法的适用以保护法院地国的公共秩序与善良风俗各国学者都曾试图对公共秩序内涵作出界定，但至今莫衷一是萨维尼、孟西尼、布鲁歇尔、斯托雷、库恩、戴赛、戚希尔等国际私法学者都曾围绕着什么是公共秩序，在什么条件下可以适用公共秩序而提出了不同的理论大陆法系学者主要从法律规则分类的角度来探讨，而英美学者则从适用公共秩序的具体场合来阐述其内涵公共秩序保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用它一般适用于下列四种情况：（1）按照内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则性抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，在这种情况下，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。

2）一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，其作用是积极的3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约已获国际社会所一般承认的正义要求时，也根据使用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用4）法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构所作出的裁决，如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序将不承认或执行在国际私法中一般着重研究第（1）、（2）种情况，第（4）种情况只在判决的承认和执行部分附带介绍，并不是公共秩序保留制度的重点值得注意的是，公共秩序保留制度作为国际私法上的一项制度，不断得到发展本来公共秩序保留是针对外国法的适用而提出来的，但现在各国普遍把公共秩序保留制度不仅是用到外国法的援用上，而且扩大到适用两国间进行司法协助和承认及执行外国法院的判决上去了从上所述，尽管各国都试图讨论公共秩序的确定内涵，但是公共秩序仍是一个笼统含糊的概念正如法国学者安得利.魏思所说：“要赋予公共秩序以一定的范围会遇到难以克服的困难在什么限度内使用公共秩序，法官有广泛的裁量权由此可见，公共秩序是一个具有弹性的概念，违反公共秩序的情况完全由各国法官根据不同的国家制度、不同时期、不同的国内外以及所涉及问题的不同而做出判断。

它并没有一个统一的标准这是公共秩序保留制度的特殊所在虽然各国学者的理论和司法实践对公共秩序都有不同的解释，但是在差异中我们又发现这些涵义至少有一点是共同的，即它是指“对国家和社会整体来说明显的具有根本意义的那些事情”，这就是公共秩序这一部确定概念的确定内涵二）公共秩序保留的立法1、关于立法标准在各国立法及实践中，究竟依什么标准确定河为违反公共秩序历来存在两种不同的学说：（1）主观说该说认为，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国发作准据法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除其适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何它强调了外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性，而不注重法院国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害2）客观说客观说不仅重视外国法内容是否妥当，而且注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序该说又分为联系说和结果说联系说认为，外国法是否该被排除适用，除了要看外国法适用的结果是否会与法院国的公共秩序相抵触外，还须看案件与法院国的联系如何结果说认为，在援用该制度时，不仅要注意外国法规定的内容是否违反法院国的公共秩序，而且要注意外国法适用的结果是否违反法院国公共秩序。

对于这两种观点客观说似更为可取，主观说虽然运作简单方便，但易导致公共秩序的滥用，不利于维护民事法律关系的安全和稳定而就客观说来讲，其中结果说更为合理，即在运用公共秩序保留排除外国法的适用，不仅要考虑外国法内容本身，还要看其适用的结果，这即能维护法院地国公共秩序，又有利于个案的公正合理解决各国实践中多采用此说，我国大多数学者及其著作也是主张采取该说的2、立法方式公共秩序保留的立法方式可分为三种：（1）直接限制立法方式即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则该外国法不予适用，这种立法方式赋予法官较大的自由裁量权，有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的裁决，因此为绝大部分国家所采用不过，这种立法方式又为法官滥用公共秩序保留打开了方便之门2）间接限制立法方式即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力， 从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能这种限制方式虽然在运用中比较主动，能起到积极防范作用，但在实际使用中，需进行法律理论上的解释方能奏效否则，易混淆民法、国际私法上的公共秩序条款3）合并限制的立法方式即在内国法律规定中同时采用直接和间接两种立法方式这种方式更为完善、更有利于保证国内法的基本原则得以实现。

三）运用公共秩序保留制度时应注意的几个问题随着国际民商事关系的不断发展，法官不能无所顾忌地滥用公共秩序保留制度，否则将不利于维护两国之间正常的国际民商事秩序因此在运用这一制度排除应适用的外国法时，尤其应注意处理好以下问题：1、公共秩序保留能否作为拒绝外国“公法”效力的依据一些西方国家的法院经常运用公共秩序保留来拒绝其他主权国家的国有化法令的域外效力，这是滥用公共秩序和不尊重他国主权的行为，显然违背了国家主权原则援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与外国公法的排除混为一谈另外，当冲突规范指定适用的是未被承认国家的法律时，笔者认为，本着求得涉外民事关系妥善解决的宗旨，不应当采用公共秩序条款排除适用未被承认国家的法律，否则将不利于保护不同国家的公民、法人的合法权益2、公共秩序保留是否可以排除适用国际条约中的冲突规则在以往实践中，除条约允许保留外，一般不得援用公共秩序保留限制其效力，但从目前的所订立的冲突法条约来看，几乎都规定了公共秩序条款，允许缔约国在认为根据条约中的规定适用外国公法与自己的公共秩序相抵触时，可以援用这种保留条款来排除公约中冲突法的适用这种趋势的出现，是为了在保障缔约国国内强行法的效力下，推动各国较快地达成协议，以推动国际私法统一化的进程。

3、在指定的外国法被排除后，是否一概代之以法院地法关于这一问题一般认为应以法院地法代替被排除的外国法，但现在许多学者认为不应一律代之以法院地国本国法，否则将会助长公共秩序之滥用，而应当根据案件的具体情况具体分析，可以考虑适用与该国相近似的法律，或考虑适用与外国法有较密切联系的另一国法还有的学者主张在有些情况下采用“分割法”，即可以不完全排除该外国法所有有关规定对该涉外民事关系的适用，而只把与内国公共秩序相抵触的那部分分割出来，排除其适用4、关于对待外国的公共秩序问题一般来说，各国法院只适用自己的公共秩序制度，并不顾及外国的公共秩序但在接受转致制度的国家，有时会面临这个问题譬如，一个接受转致制度的甲国法院在处理某一涉外民事案件时，依本国冲突规范的指定应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指定应适用丙国法，但适用丙国法会与乙国公共秩序相抵这时，甲国法院应如何处理此问题呢？有学者认为，甲国法院不仅应考虑丙国外国法的适用同乙国公共秩序相矛盾的问题，而且更应考虑丙国外国法是否同甲国本国的公共秩序相抵触，保护乙国的公共秩序是否有损甲国本国的公共秩序，只有在不损甲国本国公共秩序的情况下才能去维护乙国的公共秩序。

二．国际私法发展趋势对公共秩序保留制度的影响国际私法是调整国际民事法律关系的，在国际民事法律关系中，为保护当事人的正当权利和促进国家间的平等互利交往，我们有必要承认移居外国法创设的权利或使用外国法，但是其前提是外国发布与自己国家的公共秩序或基本政策相抵触因此在国际私法中，我们经常看到的是，一方面承认和适用外国法，另一方面是限制和排除外国法，两者的矛盾运动贯穿国际私法的发展历史公共秩序作为限制和排除外国法的一项制度，其作用不但没有减弱，而是受到整个国际私法发展趋势的影响，也正处在发展和完善之中一）国际私法灵活性与限制性并存的发展趋势的影响二战后，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，传统的国际私法已不能完全适应新的需要，新形势要求对传统的冲突规则得僵硬性和呆板性进行改造，增强法律的灵活性，以适应变化的社会现实公共秩序保留条款由于其具有弹性这一性质，将判断的权力完全委予办理案件的法官，法院地国就可以在选择法律过程中对该条款加以灵活运用，来实现自己所要实现的政策，达到自己所想达到的目的，因而受到各国的欢迎但是，只强调灵活，赋予法官广泛的自由裁量权造成的消极后果，就是权利的滥用这种滥用会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍国际民商事 交往的安。