商标侵犯案件销售者承担赔偿责任的条件及证明责任(中华商标).doc

商标侵犯案件销售者承担赔偿责任的条件及证明责任任广科本文发表于《中华商标》2008年第8期制假者为掩盖其侵权行为，多行动诡秘，难以为他人所知所以 对很多商标遭受侵权的权利人，要找到侵权产品的生产者，难度极大 由于销售者面对的交易对象是消费者，因此销售者的侵权行为一般很 难掩藏近期，权利人为维护其利益，直接起诉销售者的商标侵权案 件，呈不断增多的趋势在直接起诉销售者的商标侵权案件中，销售者是否应承担赔偿责 任，承担赔偿责任的法律构成要件及对各要件的证明责任、证明程度 成为争执的焦点一、销售者承担赔偿责任的法律构成要件销售者承担赔偿责任的法律依据为《商标法》第五十六条第三款, 该款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品 是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任对于该法条的构成要件，有不同理解一种理解认为，如果行为 人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，根据本条第三 款的规定，则不承担赔偿责任I对于本条规定的“证明该商品是自 己合法取得的并说明提供者”，该理解认为是认定销售者不具有主观 上的故意的条件I从该理解可以分析知，其认为销售者不承担赔偿 责任的条件为销售者不具有主观上的故意。

即销售者构成侵权但不承1 摘 自 http://www・nDC・g()v・cn/npc/flsyywd/minshdng/2()()3・()9/l 2/c()ntent_32115O.htm, 全 国 人大 网 2同上；担责任的条件为：1、销售了侵犯注册商标专用权的商品；2、不具有 主观上的故意对于如何证明主观上不具有故意，该理解认为应“证 明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，才完成了举证责任另一种理解认为，销售者可以免除赔偿责任所应具备的法律要件 有三项1、销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，2、能证明该 商品是自己合法取得的，并说明提供者该理解的法律要件第一项可 分解为两项：1、销售了侵犯注册商标专用权的商品，2、不知道从上述分析看，上述两个理解有共同点，即销售者可以免除赔偿 责任都需具备以下法律要件，1、销售不知道是侵犯注册商标专用权 的商品，2、能证明该商品是自己合法取得的，3、说明提供者但对 于“不知道”与“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”的关 系，存在不同理解第一种理解认为“证明该商品是自己合法取得的 并说明提供者”是证明销售者不具有主观上的故意的证据，第二种理 解认为二者均为销售者可以免除赔偿责任的法律要件，两者之间并不 是证明与被证明的关系，而是并列关系。

1、“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”是否是销售者 不承担赔偿责任的构成要件对于“不知道”与“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者” 的关系，笔者认为，法律上的事实推定，是指某一法律构成要件，受另 一事实推定的规定如认定“该商品是自己合法取得的并说明提供者” 这一事实为推定“不知道”这一事实的前提事实，则会对于权利人和 销售者的举证责任产生影响按第一种理解，销售者只要证明“该商 品是自己合法取得的并说明提供者”，则推定销售者主观上是“不知 道”这一事实，权利人如认定销售者是“知道”的，应提供反驳证据, 即这时举证责任转移给销售者对于第二种理解，销售者应证明“该 商品是自己合法取得的并说明提供者”对于“不知道”的证明责任, 根据证明责任分配的消极事实说理论，一般认定对于消极事实，主张 消极事实者不承担证明责任因此对于“不知道"这一事实，销售者 不承担举证责任由权利人对销售者“知道”承担举证责任根据上 述分析，对于权利人和销售者的证明责任而言，两种理解是相同的 但两者也有明显的不同，对于第一种理解，“证明该商品是自己合法 取得的并说明提供者”并不是销售者承担赔偿责任的必要构成要件， 即使销售者不能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，销售者 如能证明自己“不知道销售的是侵犯商标专用权的商品”，销售者也 不承担赔偿责任，两者是证明与被证明的关系。

也有人认为，要证明“不知道”必须“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，才 算完成证明责任，两者是递进关系如果认为，即使销售者能证明“不 知道，只要其不能“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”， 其也应承担赔偿责任显然使“证明该商品是自己合法取得的并说明 提供者”这一要件不依附于“不知道”这一要件，而具有独立存在的 意义，不能认定两者是推定与被推定的关系笔者认为，从法条的理 解上，显然不能认为，只要销售者能证明其对侵权“不知道”，即使 销售者不能“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，销售者 也不承担赔偿责任因此“证明该商品是自己合法取得的并说明提供 者”应作为一个独立的法律构成要件2、对“不知道”的理解不知道”这一法律要件属于人的主观认识，即销售者在销售 时存在不知道是侵犯注册商标专用权的商品的主观认识对于销售的 商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种， 一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销 售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道; 三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用 权的商品对于第一种情况，其心理状态属于故意，对于第二种情况， 其心理状态为过失。

现在有争议的是，第二种情况是应划于“不知道” 的范围，不承担赔偿责任？还是应划于“知道”的范围，承担赔偿责 任销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道”是否属于“不知道”的范畴，对于权利人和销售者的证明 责任及销售者承担赔偿责任的可能性影响甚大如果“销售者应当知 道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道”属于“不知 道”的范畴，由于其主观归责状态只有“明知”，对于“明知”，权利 人很难证明，销售者实际只承担举证证明“该商品是自己合法取得的 并说明提供者”，就能免除承担赔偿责任，因此一般情况下销售者可 免承担赔偿的责任而如果“销售者应当知道其销售的商品是侵犯注 册商标专用权的商品而不知道”不属于“不知道”的范畴，销售者承 担赔偿责任的几率就要大的多如果对法条进行字义解释，在未对“不知道”加以限定的情况下, “不知道，，当然包括“应当知道而不知道”但是从司法实践中却多 认为“不知道”不包括“应当知道而不知道”的情形，例如北京第一 中级人民法院判的河南帅克制药有限公司诉北京美轻松生物技术有 限公司等侵犯注册商标专用权案、北京第二中级人民法院判的大连鹏 鸿木业有限公司诉冯美利侵犯注册商标专用权案均含有此含义。

笔者认为，“不知道”如包括“应当知道而不知道”这一情形， 势必引起权利人维权困难，使销售者疏于审查义务，放纵其侵权行为， 为其不承担赔偿责任寻找借口，因此应将“应当知道而不知道，，从“不 知道”中排除出去只有将不知道理解为不可能知道也没有合理理由 应当知道，才能促进销售者履行其合理审查义务，谨慎交易当然， 对于“不知道”是否包括“应当知道而不知道”这一情形，涉及到权 利人和销售者的证明责任分配及利益衡量，有必要在司法解释或后期 立法中予以明确综上论述，笔者认为对于销售者构成侵权但不承担赔偿责任有以 下构成要件：1、销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；2、销售 不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，该处的不知道不包 括应当知道而不知道的情形；3、能证明该商品是自己合法取得的，并 说明提供者二、销售者承担赔偿责任的证明责任及证明程度证明责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的 责任证明责任包括两层含义：1、行为意义上的证明责任，是指当 事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任2、结果意义上 的证明责任，是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承 担不利后果证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张 的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。

也 就是说对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利 的判决一个法律规范由构成要件及法律效果组成，根据《商标法》第五 十六条第三款的规定，销售了侵犯注册商标专用权的商品的销售者不 承担赔偿责任的条件有以下几个：1、销售的商品是侵犯注册商标专 用权的商品；2、销售不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商 品，该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形;2、能证明该商品 是自己合法取得的，并说明提供者上述作为构成要件的各事实证明 责任由谁承担？证明到何种程度属于真伪已明？上述法律构成要件是否均需销售者承担证明责任，这首先要考查 销售者提出不侵权主张的基础，销售者提出不侵权主张是基于对权利 人要求其承担赔偿责任主张的抗辩，权利人主张销售者承担赔偿责 任，首先应证明销售者侵犯了其注册商标专用权根据《商标法》第 五十二条（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注 册商标专用权的行为结合该条第一项的规定，销售者构成侵犯注册 商标专用权的行为有如下构成要件：1、销售的商品与注册商标核定 使用商品类别相同或者类似;2、销售的商品上的商标与注册商标相同或者近似；3、该商标的使用未经商标注册人的许可;4、销售者具有销 售行为。

对于上诉构成要件的1、2、4等待证事实应由权利人承担证 明责任，没有异议对于构成要件3,属于消极事实，笔者认为应由 销售者承担证明责任，更为合理4因此，只有权利人对1、2、4等 待证事实予以证明后，销售者才对其主张不承担销售责任承担证明责 任对于某一事实的证明，一种情形是直接予以证明，例如某证人证 明某人具有某行为，而该行为是某一法律规范的构成要件另一种情 形是并不能直接证明为某一法律规范构成要件的事实，而是证明另一 事实的存在，由该事实推定某一法律规范构成要件事实的存在，从而 达到该法律规范的效果在当事人对某一事实的存在与否意见一致时，不存在证明责任分 配的问题，只有在双方对某一事实的存在与否意见不一致，且该事实 真伪不明时，法官为作出最终判断，才需要对证明责任进行分配'， 问题是什么情况属于真伪不明？所谓案件事实真伪不明状态实质上 是一种法院的内心确信状态6在法院公信力不高的情况下，有必要 对于大量重复出现的类型案件有一个相对一致的认识1、销售的产品是否是侵犯注册商标专用权的商品°对于消极半实的证明责任，颇多争议，笔者认为，从案件类型看，该消极半实山销售者承担更为公平5莱奥.罗森贝克著、庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第12页。

他Z所以承担证明 责任，是因为，如果该要索的存在未予澄清，就不适川对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他 的负扌心如同我们所看到的那样，证明责任的本质就在于对此等疑问的裁决法官必然会作出不利于该当 事人的判决，但不是因为他承担证明责任，而是相反：是因为在对耍件特征不确定情况下必须作出对•其不 利的裁决，所以，我们说对此等要素的证明责任由他承扒只冇当人们对原告和结果Z间的关系作出恰当 的评价时，我们的问题与法律适用理论的联系，才可能被正确阐明，选择我们的出发点的正确性才可能被 认识6毕玉谦,《民事证明责任研究》,法律出版社2007年9月第1版，第122页销售者销售的产品是否是侵犯注册商标专用权的商品，取决于该 商品上使用的商标是否经权利人许可销售者负有证明使用在该商品 上的商标是经权利人许可的事实对于主张其销售的商品上使用的商标是经权利人许可这一事实， 销售者在诉讼中一般会主张其销售的商品是权利人生产或许可生产 的要证明销售的商品是权利人生产或者可生产的，可从二个方面进 行论证，一是商品的来源；二是商品的本身A、商品的来源，是指从商品的流通渠道来论证商品的真伪对 于特殊的商品，从商品的流通渠道来论证商品的真伪不失为一种简捷 的方法。

但对于大部分商品，特别是日用品等，由于商品的自由流通。