法律与资本主义的兴起论文.pdf

夹缝中的导向，当法律遭遇教权与商人 ——读《法律与资本主义的兴起》所想年级： 09 级班别：（ 1）班学号： 09365167 姓名：梁辰关键词：西方近代法律根源教会 商品经济近代西方法律根源于什么？在对完备而健全的近现代西方法律的 研究中，这是无数法学家和社会学家都致力于阐明的一个问题在这 一问题的解答上，不同的学者有不同的看法，从梅恩、马克思·韦 伯、伯尔曼到本书的作者——泰格与利维，都或有意或无心的提出了 自己的观点由于自身积累和能力的不足，笔者对各个学者的观点不 能观其全貌，就唯有窥其一隅因此本文即立足于《法律与资本主义 的兴起》一书中的观点，通过与伯尔曼的《法律与革命》一书作比， 粗浅地探讨一下教权与资本主义商品经济对近代资本主义法律的塑造 作用一、立基于资本主义决定论的鲜明观点对于本文开头部分提到的问题，本书作者泰勒和利维观点十分鲜 明，即资本主义经济的发展，最终奠定了近代西方法律文明的基础并 使之发扬光大以此为核心，他们以资本主义经济发展和地位变化的 历史过程为主线，通过对资本主义发展各阶段出现的问题，如教权、 王权和商人之间的关系、近代西方法律精神等一一加以论述，来佐证 其观点。

这里仅对与下文讨论相关的几个观点，即关于教权、王权与 商人的关系和商品经济对法律产生的影响的论述加以总结作者在本书的第一章即对商人的能动力量给予了高度肯定，这在 其标题“商人充当造反派”中即可窥见一斑这里需要特殊说明的 是，作者对于“资本主义”的理解不同于一般意义上的理解，他们认 为资本主义是一个动态发展的过程，虽然资产阶级革命是在17、18世 纪爆发，但资本主义胜利的种子早在11世纪商业复苏时就已经开始埋 下了这个时期欧洲大陆商人的实力还十分弱小，其本身的力量不足以 单独对抗任何权力，因此基本处于几大权力的夹缝之中，对其或钻营 或依附而操控于几大实力体手中的封建法律是其无法企及，更无法 撼动的，因此商人对法律的态度是：“他将法律体制——即发布各种受到习惯力量支持的命令的那个体制——看作是敌对和异己的普通 商贾贩夫，谋求与这种制度妥协，从而牟利[1]因此这时法律上的 矛盾主要产生于其所依附的对象——教会与世俗王权之间而教会为 加强自身力量以对抗王权积极颁布法令，将各阶层的社会力量争取入 己方阵营而对商人，教会采取的手段是将他们及其商品纳入教会保 护范畴对此本书中有这样的叙述：“989年，波尔多大主 教就曾规 定，在私人 战斗中若有行 动损害教会人士和 教会商品，或 夺取穷人的 货物，都算是 违反公教法。

990年，这 “上帝的和平”的保 护扩及于 商人及其商品 ”[2]其后的一个阶段，商人阶层财富的积累使其经济实力大大增强， 他们开始形成自己独立的组织和行规，并开始谋求政治上的权利这 一时期商品经济的流动性和平等性等特征开始对封建法律形成挑战， “商人阶级同那些用以保护封建当权者而保持着的法律和习惯，继续 不断地发生摩擦商人在这一阶段同其他利益体共同与法律摩擦碰 撞，也潜移默化的改变着法律的形式与内涵最后一个阶段资本主义力量终于增长到足以发动社会变革，而现 实中的摩擦也终于到了“资产阶级逐渐发现封建法律体制再也不可能 屈从于他的意愿，便以某种付得起的代价来顺应迁就，或者逃避” [3]，轰轰烈烈的资产阶级革命爆发了，资产阶级重新建构法律体系这一逻辑主线充分说明了作者观点，即从商人出现开始，他们就 以一种前所未有的新兴的姿态去改变和撼动封建法律，最终通过先期 的影响到后期的控制，建构和形成了近代西方资本主义法律其所有 的资本主义法律形成观建构于这样的基本观点和结构之上二、两种不同的声音“在70和80年代之交，相继有两本法律史著作出版：泰格和利维的 《法律与资本主义的兴起》（1977），以及伯尔曼的《法律与革命》 （1983，中译本已由北京大百科全书出版社在1993年出版）。

这两本 著作都是以西欧法律系统之形成为主题；都是大量文献实证研究的结 果；甚至，它们所追溯的西欧法系渊源与及所列举的一些关键事件也 大致相符然而，令人惊讶的是，这两本著作所反映的观念，和所得 到的结论却又可以如是之不同，乃至于截然相反[4]最初看到《法 律与资本主义的兴起》一书时，正是这段结论独特的序言引起了我的注意上文已经叙述了泰格与利维的基本观点，那么其与伯尔曼的结 论究竟相左在哪里呢？伯尔曼对近代西方法律的形成所持的观点是立基于宗教，即基督 教和神学的塑造的，其关注的重点在于宗教理念对西方法律传统产生 的影响因此这便带来了两人观点的第一个交锋：宗教和资本主义经 济，哪一个才是近代西方法律的根源？其次，伯尔曼提出教会法是西方第一个近代法律体系，进而他详 细地分析了教会法律体系的结构要素、诉讼程序以及教会法的系统化 特征他认为教会与王权的斗争才是近代西方法律形式与价值成型的 最根本原因，而商人在其中只是被利用和教化的力量而已，其最终接 受了教会的价值理念并由此阐发了近代资本主义的人文和理性思想 但泰格和利维的结论却恰恰相反，他们认为资本主义刚兴起时因力量 弱小而依附教会，后又因共同的利益而在一定时期内与王权结盟，在 这一过程中是资本主义在利用两大实力体的争斗，并从中磨合封建法 律并为其注入新的如平等自由等法律价值。

此即二者的第二个交锋 点：谁是主导？谁是工具？谁最终促成了近代西方法律形成？三、夹缝中的导向上文中已经指总结出了泰格利维与伯尔曼在近代西方法律根源这 一问题上的主要分歧，这一部分笔者将对上述两问题发表自己的拙 见首先，关于宗教与资本主义，哪一个才是近代西方法律的根源， 我认为二者的观点都很精辟，但也都有所欠缺在《法律与革命》和《法律与资本主义的兴起》中，两位作者都 论及了 11 世纪开始的长达两个世纪的教皇革命对法律的影响《法律 与资本主义的兴起》中引用了如下资料：“教会法学研究者对罗马 法 研究得以系 统化、合法化和 组织化方面作出了 贡献，在很大程度上乃 是格列高里七世（ 1073 — 1085 年在位）改革 运动的附带收获这位 教皇所期求的，是确立 罗马教区 主教对整个教会的最高权力 为此， 他求助于据 称出于君士坦丁 统治时期的伪造文件， 让许多法律 学者为 他效劳，从各地藏书处 和档案堆中搜 寻引证文献和早期教皇立法，以 求为伪造文件添增合法性 ”[5]“教会 法 ‘博士’，在《狄 奥多西法 典》和重新 发现的《查士丁尼法典》里面，找到了许多他们需要的答案，来回答对教皇权威的质疑。

这批人为早已远离它最初的革命要求 和殉道精神，而 变得官僚化的 教会，竭力 对它的内在权威性作出合理 解释，并加以巩固他 们费心尽力所取得的最高成就，就是 1140 年 前后出 现的《历代教令提要》，分 别取材于 罗马民法、教廷会议立 法、一般公 认为伪 造的论述教皇权威的文件，以及加 罗林王朝 时期的 神圣罗马帝国立法格拉奇 这部汇编并不是什 么法规集；那些 节录只 不过是以一 种便于研究和采用的方式表 现出来[6] 从这里可以看出，虽然教会法在对罗马法的总结和发扬上起到了 至关重要的作用，但其目的是为了借助罗马法以证明其自身的合理 性这是十分引人注目的一点，即“神圣的”罗马教廷对自身的合理 性是不能自言其明的，而需要借助于更早期的罗马法对其加以证明， 这本身就已动摇了伯尔曼的“宗教注入了近代西方法律的内涵”的观 点泰格利维则认为正因为资本主义发展的需要才使罗马法在近代西 方“复活”了，此观点本身具有合理性，但只能说明资本主义促成了 近代西方法律的兴起，依然不能证明其是近代西方法律的“根源” 因此近代西方法律在根源上很大一部分是来源于古代自然法的演进和 罗马法，而宗教与资本主义在这一点上虽然都功勋卓著，使这一传统 产生了变革，但都没能起到本质代换的作用。

其次，关于宗教与资本主义二者谁是主导，谁是工具，谁最终促 成了近代西方法律形成的问题 近代西方法律的特点无疑彰显于其法律内涵与法律程序两方面， 我们可以从宗教与资本主义各自对这二者的贡献来分析一下二者在近 代西方法律的形成上所起的作用 伯尔曼认为诸如“自由”“平等”等理念最初都是产生于基督教 教义，后来在法律中的体现是基督教教义对法律价值塑造的结果，而 “正当程序”“注重证据”等程序上的观念也是在教会法院审判中最 初体现出来的但泰格和利维却认为“平等公正”的概念来源于商品 的平等流通和其所要求的公平正义环境，是这些注入了近代资本主义 法律的核心价值，而程序公正则是资产阶级与权贵阶级争取平等地位 所带来的必然结果 但两人的观点都存在可质疑之处从法律内涵来看，以“平等” 观念为例宗教虽然最早提出平等等理念，但它与近代法律所指平等 显然有本质差别近代法律要求法律面前无特权，在相同情况下对任 何主体法律给与相同评价，此为近代西方法律之平等但教会在中世纪仿效世俗政权建立了等级制度森严的层级式政权，此种等级制下的 “平等”显然与现代法律精神貌合神离而资本主义经济的发展虽未 最早提出“平等”一词，却通过“贸易平等”的实践要求促成了其真 正的实现。

因此毋宁说宗教提出了近代西方法律的精神理念，而资本 主义为其注入了生命 就程序而言，教会虽严格执行程序，但其程序的合理性却存疑 比如其对“书面程序”的强调使得“法官本人并不亲自审讯当事人和 证人，而只是研究法院中下级官吏对她们进行审讯的书面记录”[7]， 还有根据证明人的身份人为规定证据的效力为“完全证据，折半证 据，四分之一证据” [8]之说使得程序往往起到了反效果，带来实体上 的不公正和对特权的维护而资本主义的政治斗争却使得诉讼程序不 断合理化、平等化，现实的奠定了程序的作用结语 因此，教会和资本主义在近代西方法律的最终形成上一者提供了 精神理念和框架，一者不断匡扶和填补其实质，二者都对其形成起到 了不可替代的作用而近代西方法律正是在教会、世俗王权、领主、 商人等各个力量的博弈中才获得了最高的规范效力，而其本身亦在夹 缝中由于各方力量的磨合而不断演进，最终才形成了展现在我们眼前 的完备法律制度 两位作者的观点并不存在孰优孰劣，只期其独特的思维视角能为 我们认识近代西方法律拓宽视野，而这一问题也将继续启迪后来者的 思考引书[1] 参见[法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出 版社， 1996年版，第 14页[2] 参见[法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出 版社， 1996年版，第 268页[3] 参见[法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出 版社， 1996年版，第 14页[4] 参见[法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出 版社， 1996年版，第 6页[5] 参见[法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出 版社， 1996年版，第 273页[6] 参见[法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出 版社， 1996年版，第 294页[7] 参见[美]哈罗德· J·伯尔曼：《法律与革命》贺卫方等译，法律 出版社， 2008年版，第 252页[8] 参见[美]哈罗德· J·伯尔曼：《法律与革命》贺卫方等译，法律 出版社， 2008年版，第 252页参考文献[1][法]泰格 利维：《法律与资本主义的兴起》纪琨译，学林出版社， 1996年版。

[2] [ 美]哈罗德· J·伯尔曼：《法律与革命》贺卫方等译，法律出版 社，2008年版[3] 陈琳琳 付义，《中古欧洲城市与法制的萌芽》，浙江省政法管理 干部学院院报， 2001年第1期。