损失与违约金.docx

关于法定违约金以及违约金是否能与损害赔偿金能否并用问题法定违约金违约金可分为法定违约金（法律法规对某一类合同的违约金所做的规定）与约定违约金 （当事人在合同中自由约定的违约金）如果当事人已经约定了违约金，则适用当事人的约 定；如果当事人没有约定违约金，贝燧用法定违约金如：根据最高法院的司法解释，对 于逾期付款，如果当事人没有约定违约金，则按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期 贷款利息的标准计算违约金在司法实践中，如果当事人对于违约金的约定明显不合理（超 过法定标准太多），也可能会适用法定违约金下面列举几种法定的违约金，仅供参考：1. 逾期归还金融机构贷款根据中国人民银行颁布的存贷款利率标准，逾期归还银行贷 款收取罚息2. 逾期付款如果当事人没有约定，则按照中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款罚 息的标准计付违约金3. 民间无息借贷逾期还款如果当事人没有另外约定，贝洎逾期之日起，按银行同类同 期贷款利率计付利息4. 违约占用他人资金或者违约行为导致他人资金被占用或其他类似情形如果当事人未 约定违约金，则自资金被占用（或类似情况发生）之日起按银行同类同期贷款利率计付违 约金如：收取预付款而不履行合同的，应退回预付款，并按照银行同类同期贷款利率支 付违约金。

5•逾期支付费滞纳金每天按欠费金额的3%计算滞纳金6. 逾期交货比照逾期付款违约金的规定，按逾期交付货物的价值金额以银行逾期贷款 罚息标准计算违约金7. 商品房买卖合同逾期交房一般按同类房屋的租金计算违约金8. 商品房预售合同逾期办理房产证一般按商品房预售合同的约定执行 违约金是否能与损害赔偿金并用违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的，在合同债务人不履行或不 适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱当事人可以在合同中约定违 约金，未约定则不产生违约金责任违约责任以合同有效成立为前提，若合同不成立、 不生效、无效、被撤销，纵使当事人有过失，对方有损失，也不发生违约责任）从立法 和司法实践来看，均承认违约金具有双重性质，即惩罚性和赔偿性的性质我国合同法第 114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁 机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机 构予以适当减少从这条可以看出，主张违约金时，可以损失额作为要求增加或者减少 的法定依据由此可看出违约金主要体现为补偿性Z其以补偿为首要的、基本的功能，但合 同法114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应 当履行债务。

这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存， 此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外损害赔偿是指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应当 承担损害赔偿责任其责任构成如下：（1）违约行为；（2）债权人受有损失;（3）违约行为与损 失之间有因果关系;（4）违约一方没有免责事由作为民事责任的一种，损害赔偿的突出特 点表现在补偿性上，一般不具有惩罚性它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础 没有损害事实就谈不上损害赔偿这是损害赔偿不同于违约金的根本所在赔偿损失也有 一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益, 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失， 即合理预见规则损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配，体现着违约责任的作用, 是一种较普遍的责任方式但也有少数例外情况，欺诈违约行为的损害赔偿具有惩罚性就 是例外情况我国《合同法》第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务 有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任《消 费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的 要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费 用的一倍。

这个规定只是损害赔偿的例外，并非损害赔偿的一般原则综上，违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原 则上不能并用违约金与损害赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，违约 金或损害赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护根据公平原则和 权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿亦不应当并用因此，本案原审法院既支持损害赔 偿金又支持违约金是不符合立法本意的但是，也不能认定违约金与损害赔偿本质上等同, 违约金责任（意定性）是不同于损害赔偿金（法定性）的合同法它强调违约金是一种约定的条 款，因此它是优先于损害赔偿的也就是说我们按照合同自由原则应尊重当事人的合同自 由，合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数 额实践中对于对于上述争议问题一般以以下原则解决：1、当事人如果在合同中约定了违 约金，原则上应当按照约定违约金执行2、当事人如果所约定的违约金低于违约方的违约 行为所造成的损失的话，非违约方可以请求法院予以增加，因为违约金具有损害赔偿的性 质，只要低于所造成的损失，就应当予以弥补3、当事人如果约定的违约金过分高于违约 行为所造成的损失的，违约方可以请求人民法院适当减少。

4、在当事人没有确定违约金条 款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责任明成法律三、本案法律问题思考1、调整违约金的释明权在审判实务中，当事人往往不围绕违约金数额是否过高问题，而将诉讼焦点集中 在是否违约，并以合同不成立、不生效或未违约等为抗辩理由而主张免责，由此导致 的后果是法院对过高违约金以未提出请求为由不予调整这势必会导致违约方的上 诉、申诉，增加不必要的诉讼成本，本案就是此类案件的典型近期出台的《最高人 民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，就针对上述情形明确规定 了法院调整违约金的释明权，以减少这类案件的发生1）法律释义《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 27 条规定： “买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、未生效、 合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法 院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明一审法 院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释 明并改判该规定明确了法院对调整过高违约金的释明权，在当事人仅纠缠于是否 构成违约而未对违约金高低进行主张权利时，人民法院应当行使释明权：如果被告存 在违约行为，对违约金的数额有何异议。

2）法律效果法官的释明权并不表示法官可以主动依职权直接对违约金数额进行调整人民法 院行使释明权的法律效果仅是对当事人的一种风险提示，只能协助当事人决定是否需 要提出调整违约金的申请，而违约金调整的实际启动仍然以当事人申请为前提在违约金调整的启动模式上，存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法 例根据《合同法》第114条第 2 款及《合同法解释（二）》第29条的规定，我国 目前采取依当事人申请对违约金进行调整的立法模式由此可见，法院调整违约金的 释明权，并不能免除当事人提出申请的义务，法院不能不经当事人申请就直接予以调 整释明权只是在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低进行主张权利时， 合理引导当事人正确适用违约金调整的法律规定提出明确申请，因为违约金请求调整 权属于当事人的实体民事权利，是否行使属于其处分自由，法官不应过多干预2、逾期付款的实际损失认定根据《合同法》第114条第二款以及《合同法司法解释二》第29 条第二款规定， 违约金是否应予调整，需要以违约行为造成的实际损失为衡量依据，法院调整违约金 数额的自由裁量权为在不超过实际损失 30%的范围内由此可见，在本案中逾期付款 实际损失的认定就成为法院如何调整违约金的关键。

1）逾期付款违约金比照的损失基础逾期付款违约金参照的损失基础仅仅为逾期付款行为所造成的实际损失本案违 约金适用的情形仅仅为迟延支付货款时的迟延履行违约金然而被申请人却将迟延支 付所造成的损失与其经营不善的损失混为一谈，将本案中违约金比照的实际损失扩大 到了其经营不善而遭受的损失2）逾期付款损失的计算逾期付款是单纯的货币之债，所造成的损失仅为资金占用，而不能将损失假想为 资金投资所可能带来的收益因此，逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失， 即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所造成 的法定孳息；但由于价款支付方未按期支付，由此给价款方造成了法定孳息的损失 在本案中逾期支付十几万元的货款，实际损失应当仅为该货款在延迟支付期间的利本案最值得关注的法律问题即法院对过高违约金的调整，我国法律规定的违约金 是以补偿性为主那么，对于高于实际损失的违约金必然要进行司法干预，将其调整 到一个合理的位置点然而，对合同中的违约金数额进行调整，显然是不顾当事人明 确约定的内容而作的一种变更，实质是对意思自治的突破那么，这种变更与突破则 必然寻求依据，以使其正当化在审判实践中，如何把握对过高违约金进行司法干预 的度是一个难点，从违约金调整权的启动到违约金调整的数额，都是对度的一个把控。

笔者希望通过对本案的法律分析，从具体个案出发，对法院调整过高违约金的指导思 想与调整标准作出一些法律思考。