专题：法律渊源与引证.doc

1专题：法律渊源与引证一、概念（一）司法过程找法——→适用法——→结论1、制定法宪法或制定法——→释法——→演绎推理——→结论2、普通法先例——→类比推理/归纳推理——→结论3、习俗、法学家的论述、法律原则新问题（二）找法1、法律渊源（sources of law）（1）可作为法官判决依据的法律的表现形式，或从何种规范中可以获得法律依据，制定法 or 判例 or 习惯法…… ——→forms of law/sources of authority法律的层次或效力层次（2）在何处或通过何种媒介或文献找到法律法律检索《美国法典》 、判例汇编、 《联邦规章法典》……2、判决依据（authority）（1）文献意义上——→具体适用的判决依据在哪里可以找到A．原始判决依据（primary authority）直接出自具有立法权的政府机构的判决依据，如制定法、先例、行政机构的规章、裁决等a ）强制性判决依据（imperative/mandatory/controlling authority）或拘束性判决依据（binding authority）对争议案件具有管辖权的机构发布b ）说服性判决依据（persuasive authority）对争议案件不具有管辖权的机构发布。

如 A 州最高院的判决对于 B 州法院的案件B．二级判决依据（secondary authority）私人、非政府机构创作的或政府机构非以行使立法权的方式制定的判决依据，如法律重述、法律评论、法律专著、百科全书、字典等其本身不是法律渊源，不具有法律效力但具有说服力2）解决争议的直接依据如某一制定法的某一条款，或法律评论中的某篇文章的某个观点等二、法律引证（citation）援引一个司法先例或法律依据，借以支持或削弱某一观点美国：《统一引证体系》 （A Uniform System of Citation） ，俗称蓝皮书（ the Bluebook） ，由哈佛法律评论协会出版英国：《牛津法律依据标准引证》 （The Oxford Standard Citation of Legal Authorities） ，2牛津大学编定三、美国的法律渊源（一）法律渊源的位阶/层次（ hierarchies of sources of law）上位法优于下位法，后法优于前法，特别法优于一般法二）美国宪法（the Constitution of the United States）最高位阶的法律渊源，包括 1787 年的宪法文本和其后的多个修正案。

宪法划分了联邦与州的权限，规定州与州之间的关系，设立三权分立的联邦政府框架及各自的组织方式、程序和权限，并规定了对于个人权利的基本保障唯一有权解释宪法的是联邦最高法院并且它还可以评估联邦或州法律的合宪性联邦最高法院作出的解释成文宪法的司法判例也构成宪法依据的一部分Constitution——→宪法典；Constitution Law——→成文宪法和联邦最高法院对宪法的解释三）制定法（statute）指由国会或州立法机关通过立法程序制定（enact）的法，也称为“立法”（legislation）或 “制定法” （enacted law） legislation 更多是一个属概念，即制定法的总称enacted law 既可以是属概念，也可以为种概念，即某一部制定法Statute 也既可以是属概念（也作 statutory law） ，还可以为种概念作为种概念，既指某一部制定法，还可指由若干 enacted law 构成的有关某一主体的法律，如 statute of limitations, statute of fraudsBlack Law Dictionary:Statute. A law passed by a legislative body; specif., legislation enacted by any lawmaking body, including legislatures, administrative boards, and municipal courts. • The term act is interchangeable as a synonym. Legislation. 1. The process of making or enacting a positive law in written form, according to some type of formal procedure, by a branch of government constituted to perform this process. — Also termed lawmaking; statute-making. 2. The law so enacted. 3. The whole body of enacted laws.Enacted law. Law that has its source in legislation; WRITTEN LAW.制定法的位阶高于判例法，其中宪法高于所有法律，包括条约。

联邦法首先在法律单行本上公布，然后编撰到成文法规大全，随后进入美国法典引用联邦法的一个例子是：42 U.S.C. sec. 9607，是指美国法典 9607 章 42 条四）条约（treaty）条约在国内法上的效力问题，也成为直接适用性（direct application），即条约是否可以直接作为有效的法律渊源一元论和二元论，二元论需要通过转化立法将条约转换为国内法才能适用美国存在五种类型的国际协议：宪法规定的“条约”（参议院 2/3 多数通过），国会以简单多数事先授权总统或事后批准总统缔结的行政协定，总统根据自身职责性质在没有国会参与情况下签订的行政协定，以及条约授权制订的实施细则性质的行政协定其中第一种称为“条约”（treaty），后四种称为 “行政协定”（ executive agreements）3对于一项国际协议能否直接适用，取决于其是否是“可自动执行的”（self-executing），这必须根据个案情况具体加以考察如果一项国际协议是可自动执行的，该协议则和联邦法律具有同等地位五）委托立法（delegated legislation）即立法机关将立法权授予某些机构执行包括：行政规则（administrative rule）或称“行政规章”（administrative regulation）；地方性条例（ordinance），由地方立法机构制定，相当于我国的地方性法规；行政命令（executive orders），即总统或州长根据具体的制定法授权或内在权限发布的法律；联邦法院规则（federal court rules）。

其中，行政规章是最重要的委托立法，其位阶高于州法，但低于宪法和制定法六）司法先例（judicial precedent）即能够为涉及相似事实或争点的在后案件的解决提供依据的已决判例适用遵循先例原则（stare decisis）的先例称为“拘束性先例” （mandatory/binding precedent） ；对法院没有拘束力的先例但可以使用的先例称为“说服性先例” （persuasive precedent） 先例的位阶低于成文法，即不但低于宪法、条约和制定法，还低于有约束力的行政规章行政机构的裁决，即“行政裁决” （administrative decision 或 administrative ruling）在一定程度上也适用 stare decisis 原则，但不像法院判决那么严格七）州法州宪法是州的最高法律各州法令必须与其宪法相一致市府宪章、法令、规章及法规仅适用于当地问题根绝美国宪法“最高条款” （Supreme Clause） ，美国宪法、依据宪法制定的法律以及缔结的条约，是美国的最高法律，即是州法的上位法 “依据宪法制定的法律”包括国会的制定法、州际约章、总统行政命令、联邦行政机构制定的规章以及联邦法院规则。

四、英国的法律渊源（一）制定法指由议会通过并经君主御准而获得法律效力的法案（act） ，也成为议会法（Act of Parliament） 二）条约英国是典型的二元论国家，条约由王权签订，但是如果一项条约影响私人权利或执行该条约需要修改普通法或制定法，则必须由议会将其转换为一项国内立法后，即经由议会制定法律吸收条约或条约规范后，该条约才能获得国内法效力英国是欧盟的一员， 《1972 年欧洲共同体法》规定了一个事先转化条款，实际上承认了欧盟法的直接国内效力但其效力仍低于宪法三）委托立法议会通过制定“授权法” （enabling Act） ，这些法律只是制定一个处理问题的框架，并通过其中的一个授权条款授权其他机构在该框架下制订填补该立法计划所需的细节性规则，这些下级机构制定的规则即是委托立法委托立法不能与议会立法相抵触4（四）司法先例制定法通常被视为必须经过法院的解释才具有判决依据价值，在此之前制定法是不完整的解释制定法的判决成为与被解释的法律同等的法律渊源五）习惯当今，大部分习惯已经被吸收到普通法或制定法中，但仍然存在着适用于特定地区的习惯，独立于普通法之外五、二级判决依据私人、非政府机构创作的或政府机构非以行使立法权的方式制定的判决依据，也称为“二级渊源” （secondary sources） 。

一）法律百科全书（legal encyclopedias）类似于普通的百科全书，涵盖很多主题，提供一般化的信息通常有出版商的编辑人员而不是法律专家撰写，通常指描述法律而不加以批判或提出建议故作用有限美国现行的两部一般性的法律百科全书是《美国法律百科全书》和《美国法学》 ，英国主要有《霍尔斯伯英格兰法律》 除此之外，还有众多专门法律百科全书，通常只是针对某一个法律领域1、 《美国法律百科全书（第二辑） 》 （Corpus Juris Secundum） ，简称“C.J.S. ”该书由 West Group 出版，1936 年开始出版，共 150 卷，包括 400 多个主题，下面再细分为小主题、节该系列还附有若干增补卷其前身即第一辑，称为《美国法律百科全书》 （Corpus Juris） ，简称“C.J.” ，从 1914到 1937 年共出版 72 卷Wikimedia：Corpus Juris Secundum (C.J.S.) is an encyclopedia of U.S. law (see Secondary authority). Its full title is Corpus Juris Secundum: Complete Restatement Of The Entire American Law As Developed By All Reported Cases (1936- ) It contains an alphabetical arrangement of legal topics as developed by U.S. federal and state cases.CJS is an authoritative American legal encyclopedia that provides a clear statement of each area of law including areas of the law that are evolving and provides footnoted citations to case law and other primary sources of law. Named after the 6th century Corpus Juris Civilis of Emperor Justinian I 。