论知识产权法的目的及其实现途径.pdf

2009.7 http:／ ／www．infoip．org ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY 论知识产权法的目的 及其实现途径 知 识产权法的目的是该法首先应解决的基本问 题 法的目的是立法者事先设定立法所要实现 的目的或者目标 各知识产权子法的目的以其 目的条款为表现形式，位列该法之首在本质上，法的目的 受特定的价值取向所支配，一旦确立便奠定了整部法律的 基调，并为正确理解和执行法律提供了依据 一、直接目的及其实现途径 （一）知识产权法的直接目的就是要保 护成果信息开发者的利益， 以此促进人们 开发出更多的成果信息 第一，成果信息既是人类社会进步的动力，又是人类 社会进行竞争的有效工具成果信息是指一类具有成果性 要件(比如“作品性”要件)的有用信息 1在农耕时代，不断 演进的劳动工具(类同于发明创造)，促进了社会的发展工 业革命的成功标志着商品量化生产时代的开始 从此，创 造并向社会输入新的成果信息成为人类社会内部进行竞 争的一大工具或者手段比如说，学者之间的学术竞争、企 业之间的新产品开发竞争总体表现为新成果信息开发能 力及产出的新成果信息在量与质上的竞争。

为此，自然人 或者企业要想在成果信息的开发竞争中获胜，就必须进行 必要投资，而国家也需要为人才培育、科研开发提供必要 的保障和法制环境 唯有这样，自然人、企业、乃至国家才 可能具备核心竞争力 第二，成果信息的开发者应该对自己开发出的有用信 息享有支配上的利益 信息具有无形性和对载体的依附 性[1] 但是，自工业革命促使商品实现量化生产之后，成果 杨志敏/文 【摘 要】以竞争法的思维阐释了知识产权法的二元目的和实现途径 在“直接目的” 的实现上，据于成果信息的特性和开发激励的需要，并遵循开发者的支配利益法益保护模式 的法学思路，直接阐明了知识产权的支配对象及其权利构成由此也说明了知识产权法的基 本理论：信息再现论及其内含的激励机制 在“最终的发展目的”的实现上，鉴于知识产权法 是特殊领域的市场干预法， 必须实行全面的内部法律规制来维系成果信息的开发与利用的 竞争秩序，必要时尚需借助民法和反垄断法的力量来形成外部纠偏机制 【关键词】知识产权法法的目的直接目的最终目的成果信息 1.目前人们都强调知识产权的客体为有用的信息 参见粟源.知识产权及其制度本质的探讨[J].知识产权，2005(1) ；齐 爱民.论信息财产的法律概念和特征[J].知识产权，2008(2)。

学术研究 17 http:／ ／www．infoip．org 2009.7 ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY 信息与载体结合所形成的信息商品在其生产过程中经历 了两个阶段：第一阶段是原始信息商品的开发，其性质是 非物质的信息的开发； 第二阶段是该原始信息商品的复 制件的量化生产，其性质是物质性生产[2] 其中，信息的开 发成本很高；而复制成本通常很低，甚至有时可以忽略不 计 如投入千万元开发出的高科技产品只需几十元就可 再生出一台相同功能和技术构成的产品； 耗资上亿元摄 制的电影大片只需不足一元的成本就可完美拷贝在一张 新的光盘体上，即边际成本极低 因此，信息商品的开发 者或者生产者必须靠销售出尽可能多的拷贝才能补偿其 开发成本或者为量化生产而支付给信息开发者的使用 费 然而，信息商品一旦置于流通领域之后，购买者或者 信息获得者就有可能受利益驱使， 便宜地对自己所占有 的信息加以再现利用，从而冲击、甚至打垮合法的信息商 品的需求市场 “如果拷贝挤掉了合法销售，信息的生产 者可能无法收回生产成本 ”[3]为此，信息商品的开发者应 对自己投放于市场上的信息商品享有支配上的利益，其 具体表现为需要支配成果信息的再现利用行为和该再现 利用后所形成的有形商品的流通行为。

第三，成果信息的开发者享有的上述支配利益，无论 是从私益保护还是从公益的维护来讲， 都应该成为法律 保护的“法益” 在智力成果的领域，保护信息开发者的利 益， 即可使开发成本得到回收， 从而催生再度开发的动 力；在标识物的领域，保护信息开发者的利益，除可奖赏 其在维护产品或者服务的质量上所做的努力之外， 还可 明显提高消费者权益的保护水平 无论是智力成果的领 域还是标识物的领域，保护信息开发者的利益，就有利于 建立公平、公正的成果信息开发与利用的市场竞争秩序， 促进经济社会的健康发展 （二）知识产权法是市场干预法，采用 权利赋予型模式或者行为规制型模式保护 成果信息开发者的支配利益 1.成果信息的开发与再现利用存在市场失灵的问题， 这呼唤建立公权介入的市场干预制度，即知识产权制度 成果信息具有开发成本高、再现利用成本低的特点， 其结果必然是：①假冒品不含开发成本而造价低，假冒者 为此可向社会提供廉价的仿制品；②在智力成果信息领 域， 假冒的仿制品与开发者生产或者许可生产的 “真正 品”往往具有同质性，在市场上两者形成彼此可替代的竞 争产品；③仿制品与真正品两者平等竞争的结果是，仿制 品从价格上彻底打败真正品， 对此真正品欲想多少有点 竞争力或者销量的话，其价格必须压低至边际成本，从而 导致高额的开发成本无法回收，开发投资彻底无效化；2④ 开发投资无效化之后， 谁还有从事创新开发活动的欲望 呢？ 谁还愿为许可使用付费呢？ 涉及人类进步的成果信息 必定锐减的同时， 社会的有形自然资源也必然会向假冒 者聚集， 形成新的社会不公正和新的社会整体资源配置 效率的低下，即形成新的市场失灵。

这是所有权制度和债 权制度不能克服的现象 按照现代经济法学的思想，要矫 治因假冒行为(=擅自再现利用行为)滋生的市场失灵，建 立有效的市场竞争，尚须制定国家干预的法制，知识产权 法恰好是公权干预的结果 另一方面，成果信息具有公共物品性，表现为信息的 泛占有与泛使用 这也是信息正外部性的极端表现 然 而，成果信息却是特殊的公共物品，它不能由政府单一提 供，而需要靠全社会的所有成员共同生产与提供，为此 国家必须建立激励的干预制度， 以解决市场竞争下仿 制品打败真正品的社会问题， 确保开发成本或者投资 能得到回收 其干预途径有二：一是建立政府管理制度, 如苏联的发明人证书制度和我国建国初期的发明证书 制度和后来的发明奖励制度 由于开发者只从政府那 里得到精神或者物质上的奖励， 而不能依据这些制度 从实施(=再现利用)中得到任何经济上的补偿，所以人 们的自主开发与实施激情不高， 其精力仅集中于指令 性计划指标的完成 这种完全由政府行为来管束的制 度已经被历史证明是效率与效果均极低的激励制度 二是依据新制度经济学派的见解， 只有清楚界定信息 产权并建立保证产权稳定、确定产权归属的干预制度， 才能通过市场机制解决正外部性问题， 尤其解决开发 与创新的回报问题[4]。

这种建立产权的干预制度恰好为 随工业革命创立的知识产权制度所成功验证 知识产 权制度是最恰当的高效激励制度，成果信息“产权”的 明确界定，能排除非法的实施，从而保证具有公共物品 性的成果信息在法律上成为一种稀缺资源， 而独占实 施和转让与许可交易又为社会整体资源的合理配置和 开发成本的回收奠定了基石 3 2.知识产权法采用两种保护模式，强制性地在成果信 2.在标识的成果信息领域，任由第三人假冒他人的识别性标志，也会造成他人在改善产品或者服务质量(包括售后 服务质量)上的种种努力(=投资)归于失败，标识物不能起到信誉载体的作用，消费者就不会为之买单(识牌购货的结 果)，那么谁也不会为之奋斗了 3.知识产权人的独占实施能通过信息有形商品的良好销路来得到超过平均利润的社会回报 为此，欲实施的人也 愿意付出代价去受让权利或者被许可实施 学术研究 18 2009.7 http:／ ／www．infoip．org ELECTRONICS INTELLECTUAL PROPERTY 4.作品信息“再现利用权”包括有形“再现”权(即复制权)、无形“再现”权(包括表演权、广播权、信息网络传播权、放 映权、出租权、展览权等)和变形“再现”权（包括演绎权和摄制权）。

专利和商标等工业产权对象(商业秘密除外)的“再现 利用权”只表现为工业性再现利用权 5.比如，信息有形商品流通权在著作权中表现为发行权，在专利权中表现为销售权、许诺销售权、使用权和进口权 信息有形商品流通权存在首次销售后的权利用尽原则，故信息有形商品流通权的设立旨在保证权利人对其合法的知识 产权产品享有首次贩卖上的支配权利(重点在定价上)，并排除非法的知识产权产品的流通行为 6.知识产权许可使用就是知识产权人在获得满意的对价之后，对被许可人作出的对其使用不行使禁止权的承诺 知识产权转让则是知识产权人在获得满意的对价之后，将其知识产权(包括禁止权和对价权)让渡给受让人 7.创作个性的表达属于作者人格的表露，而人格无贵贱之分，法律赋予平等保护，再加上著作权为相对独占权，所 以著作权的产生无行政审查制 8.但是，能赋予某种工业产品(或者生产工艺)新功能的最佳技方案往往只有少数的几种，不同的人进行的同样的 开发活动，其结果极可能走向同一，再加上专利权为绝对独占权，故《专利法》设立了授权前的审查制度，以防止技术的 不当独占和影响 息开发者的支配利益（即法益）所体现的应该排除他人支 配的行为上设立了禁止权和对价权。

知识产权法拟制了两种保护模式，对成果信息开发者 所享有的支配利益，即法益进行强制保护 一种是权利赋 予型模式，即借助物权的思考方式，在法益所体现的应该 排除他人支配的行为上设立实体“权利”来直接保护 具 体讲，在属于权利赋予型法的知识产权子法中，法律法规 既在成果信息的再现利用行为上设定了“权利”，即再现利 用权，4又在再现利用后所形成的信息有形商品的流通行 为上设定了“权利”，即信息有形商品流通权5这些权利均 由禁止权和对价权构成 另一种是行为规制型模式，即直 接将法益所体现的应该排除他人支配的行为作为特定 的法律禁止行为来间接保护，法律也是在特定的禁止行 为上为权利人设定了禁止权和对价权 反不正当竞争法 采用的就是这种保护模式 总之， 知识产权法为权利人 设定了支配信息再现利用行为的独占权和支配信息有 形商品初始流通行为的独占权(因为该权利受权利用尽制 约) 很显然， 知识产权法作出明确的产权界定和安排，并 认可对权利的处分， 这有利于成果信息开发者的利益保 护， 促使开发者投入的开发成本能顺利得到完全的回收 就权利人而言，自己不但可以利用禁止权来排除他人的搭 便车利用行为，达到完全的自我独占利用，而且还可以根 据其需要，通过禁止权与对价权的配合行使，促使欲想使 用的人须事前与权利人或其代理人进行必要交涉，如订立 特定的转让、许可合同等，为此权利人就可在行不行使禁 止权或者转不转移禁止权的交易中获得利益回报。

6 可见，知识产权法通过产权安排来维护成果信息开发 者的私有利益， 这有利于充分调动社会成员的开发与创 新热情，为社会提供更多、更好的成果信息，推动整个社会 更快发展 为此，知识产权立法的价值取向首先应向维护 权利人的利益靠拢 我国的《著作权法》、《专利法》、《商标 法》在目的条款中，都开门见山地把“保护文学、艺术和科 学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有 利于社会主义精神文明、 物质文明建设的作品的创造和 传播”、“保护专利权的合法权益，鼓励发明创造”、“保护商 标专有权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商 标信誉”作为自己的基本立法目标 二、最终的发展目的及实现途径 （一）知识产权法的最终的发展目的就 是要实现文艺、 科学事业和产业的快速进 步和发展 “知识产权法的中心任务是保护知识产权，但是，其 最终目的却是为了促进社会经济文化事业的全面、 迅速 和可持续发展 ”[5]一句话，知识产权法的最终发展目标是 通过全面的社会规制，以营造出公平、公正的成果信息。