【2019年整理】论高新技术产业中的不正当人才竞争及其法律规制.docx

论高新技术产业中的不正当人才竞争及其法律规制金朝武中央财经大学法学院副教授关键词：不正当竞争/竞业禁止竞争是现代市场经济的灵魂企业之间的竞争首先表现为产品质 量以及价格的竞争，而产品质量以及价格优势的基础乃是先进的科学 技术以及科学的经营管理，所有这些都是通过人表现出来的因此， 企业之间的竞争归根到底还是人才的竞争 在人才的争夺战中，常有 些不正当的竞争行为发生这些不正当的人才竞争轻则给企业带来损 害，中则往往可以把企业拖垮因此对高新技术企业之间不正当的人 才竞争进行研究既具有理论意义，也具有很深的实践意义一、高新技术产业中不正当人才竞争的形式高新技术产业中不正当的人才竞争各种各样， 不一而足，概括起 来，主要有以下几种情况：（一）订立不平的合同，限制人才的流动，否则就要交纳数额高昂 的违约金当今世界任何一个国家，要想实现经济的快速发展，如果没有一 定的人才流动率，那是不可想象的从国际上人才流动的情况来看， 人才资源配置功能的充分发挥，主要是通过双向选择、市场报酬、动 态疏导三大机制的协调与统一来实现的 双向选择竞争机制以企业择优选人和劳动者白主择业的双重机制为基础， 以企业和劳动者之间 优胜劣汰的竞争机制为主导。

这两种机制的统一，构成了人才流动的 双向选择竞争机制企业根据经济效益最大化的需要选配人才， 并对 社会吐故纳新，从而保持劳动要素的优化配置在这种激烈竞争的社 会环境中，各种人才只有奋力进取，不断更新知识，提高综合素质， 才能实现白身价值，获得理想的职业和报酬如果没有人才的白由流 动，那么市场就会死水一潭，企业也将缺乏活力对高新技术也就可 能成了落后技术虽然目前高科技人才比较缺乏，但是劳动者个人的力量和高新技 术企业相比还是太弱了许多高新技术企业 （包括传统产业中的企业 以及某些行政事业单位）为了较小竞争带来的压力，避免人才流动， 往往和新进来的员工订立劳动合同时约定， 如果劳动在劳动期限届满 前离开公司的话，就要支付一笔不菲的“违约金” 这项规定名为约 定，但实际上却是由为劳动者的真实意思表示的 因为许多企业都这 么做，甚至在某种程度上成了一个“行业惯例”，因此，如果劳动拒绝同意该条款的话，便意味着他将失去这个劳动就业的机会， 因此也就只好违心地表示接受在美国有一大批持 "1B签证的外国技术人 员，这些技术人员来主要来白印度、俄罗斯、马来西亚等国为了找 到工作这些人，有些持这种签证的人只好为一些职业中介公司工作。

这些职业中介公司和 Oracle等大公司订有协议，如果违反协议，就 要支付惩罚性的损害赔偿迪鹏•乔西(Dipen Joshi)是印度的一位 软件工程师1998年被职业中介公司康普巴恩公司(Compubahn Company聘用招聘为Oracle公司工作，并和康普巴恩公司订立了合 同合同约定：(1)公司职员在离开公司后的一年以内不得到公司的 客户那里工作，包括“与公司进行过洽谈，可能成为公司客户”那里 (2)支援应当支付25,000美元的“寻找费”3)要求在一年半以内 离开公司的职员支付公司重新寻找工作、移民以及培训的所有费用 1999年6月，离一年半的期限届满还有三个月的时候，迪鹏离开了 康普巴恩公司，直接到 Oracle公司工作康普巴恩公司以迪鹏违约 为由要求对方支付77,085美元的损害赔偿，其中25,000美元作为“寻找费”，因为在双方的合同上规定，雇员不得在离开康普巴恩公 司后的一年内到该公司的潜在客户那里工作 而迪鹏则以欺诈、虚假陈述和违反不正当竞争法为由于 2000年元月将对方告上法庭2月 27日，珊马提奥县高级法院(San Mateo County Superior Court) 法 官弗雷泽谢尔顿(Phrasel Shelton) 作出判决：迪硼和康普巴恩公司 合同中约定的三个条件无效，不能强制执行，并且责令该公司以后不 得再在合同中订立该种条款。

类似这样的情况在美国的硅谷还有很多，在我国也不鲜见近些年来，越来越多的企业在和企业员工订立合同时都会约定一 个较长的工作期限在合同期内，员工不得离开企业，否则就必须交 纳一笔数额不菲的“违约金”或“损害赔偿”， 使得他们即使想离开这些公司也会因为交不起“违约金”而放弃念头二）集体跳槽为了削弱竞争对手的实力，高新技术企业还有一个常用的人才策 略就是利用各种手段将竞争对手的全部或者大部分关键人才全部挖 过来，从而使竞争对手的业务运行陷于瘫痪 1993年底，正准备进行二次创业的实达电脑公司内部领导班子发生了冲突， 结果是总经理带领30名骨干员工集体出走，差点使年轻的实达公司折戟沉沙；1995 年正处于高峰时期的“小霸王”主帅段永平率几乎全部中层管理者 集体请辞，另立门户，结果是辛辛苦苦营造起来的“小霸王”知名品 牌可悲地成为历史；1998年底瀛海威除总经理之外的管理层集体哗变 一度曾使瀛海威元气大伤；1999年北京现代城房地产公司4名销售副 总监带领部分销售人员以18-25万元的一次性费用被挖走……集体 跳槽成为中国企业界塑造的一道独特风景线 2002年2月，春节刚过，中迅集团的七、八名技术、业务骨干便集体跳槽到了联想电脑公 司，结果联想集团被中迅集团以“涉嫌窃取商业机密”为由告上法 庭。

虽然集体跳槽只不过是人才流动的一种方式高层的分裂对于任 何一个公司来讲都极有可能造成毁灭性打击，这也是公司所有者最为 痛心疾首、最不愿意看到的一幕集体跳槽有个特点，那就是：1.人数众多，少则五六人，多则上 百人;2.同时跳到竞争对手的企业内工作;3.跳槽的人一般都是企业 中的业务骨干集体跳槽行为之所以构成不正当竞争行为， 是因为接 受跳槽人员的单位并不是真的非常急需这些人（当然并不排除它继续 类似的人，但并不一定就是这些人，因为市场上具有类似能力的人同 样存在），而是为了对竞争对手进行釜底抽薪， 从根本上挫伤其元气， 使其在短时期内由于很难找到合适的人而丧失竞争力 因此，它违背了商业运行中的诚实信用原则为此，有人认为，为避免集体跳槽事件的发生，企业老板应具有 和员工一同做老板、打天下的胸怀企业的发展不仅仅是企业老板经 营有方的结果，更重要的是企业员工共同努力的结果 为了企业的发 展，雇佣者要敢于和被雇佣者一同做老板，谋发展具体表现为员工 持股、股票期权，这是让企业员工实现主人翁情结的唯一可行路径三）订立竞业禁止合同，限制人才和白己竞争为了减轻竞争的压力，保持竞争优势，目前许多高新技术企业网和企业的高级管理人员及以骨干技术人员订立竞业禁止合同， 以此来 避免本企业的员工在掌握本企业的技术秘密、 商业秘密或者了解本企 业的技术实力、经营状况后回过头来和白己进行竞争。

所谓竞业禁止，一般指的是对于特定营业具有特定关系的特定人 的行为予以禁止的制度 其特点是：禁止的课题虽然也是特定的行 为，但被禁止的主体只限于特定的人， 而且该特定的人必须与该特定 的营业具有某种特殊的法律关系，如委任关系、雇佣关系等等在企 业和特定的人员订立竞业禁止合同后，该特定人员就对企业负有不竞 业的义务这种不竞业义务也叫做避止竞业义务， 在性质上属于不作 为义务的一种 不竞业义务的发生一般有两个原因：一是源于法律 的直接规定，如我国〈〈公司法》第 61条所规定的公司董事、经理的 不竞业义务即属于这一类二是源于当事人的约定根据契约白由原 则，当事人可以作出不竞业的约定，这种约定具有法律效力我在本 章中所说的竞业禁止主要指的就是这一种， 即企业特定人员和企业订立的避止竞业的约定由于雇员在工作期间获得了特定的工作技能或者经验， 因而为了保护雇主的利益不致于在雇员离开企业后跟雇主进行竞争所造成的 损害，对雇主和雇员达成的竞业禁止合同如果合理而且有相当的对价 (considerations) 作为支持的话，一般都予以认可合同是否合理， 应当根据不同情况进行个案研究 不过在考虑合同是否合理时，一般 都需要考虑下面几个因素：合同约定的对价；如果没有这种合同对雇 主可能带来的威胁；通过这样一个合同对雇员所带来的经济上的困难以及这样一个合同是否有害于公共利益等。

但是，如果雇员并没有掌握特殊的本领，那么订立这样的协议就不合理了 而且雇主不得以竞业禁止合同为由阻止雇员对其在工作期间获得或提高的技巧或 知识加以利用，即使该知识或者技巧是通过培训获得的，也是如此竞业禁止的规定在很大程度上是为了避免雇员利用工作期间掌 握的雇主的商业秘密或者技术秘密和雇主进行竞争而制定的 我国对于竞业禁止问题也从法律上作出了规定 国家科委〈〈关于加强科技人 员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条就规定：“单位可以在劳 动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中， 与对本单 位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和 其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后 一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者 其他利害关系的其他单位内任职，或者白己生产、经营与原单位有竞 争关系的同类产品或业务凡有这种约定的，单位应向有关人员支付 一定数额的补偿费竞业限制的期限最长不得超过三年 “竞业限 制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、 竞业限制的期限、补偿费 的数额及支付方法、违约责任等内容但与竞业限制内容相关的技术 秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优 势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单 位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违 反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条 款白行终止。

"由此可见，竞业禁止合同主要为了保护雇主的商业秘密和技术秘 密而订立的而在高新技术企业和其雇员之间订立的竞业禁止合同却在很多情况下是为了避免雇员在离开企业后利用白己在进入企业以 前就已经掌握或者进入企业以后才掌握的技术技巧跟雇主进行竞争， 或者为雇主的竞争对手工作这样的话就跟竞业禁止的宗旨不相符 了更何况在知识大爆炸的今天，只要隔上一年到两年不利用现有的 技术，那么他所掌握的技术或者技巧很可能要过时到那时，对于雇 主来说，竞争的威胁确实是消除了，但是雇员还能否找到工作来养家 糊口就很难说了因此，我认为，高新技术企业和雇员之间订立的竞 业禁止合同如果不是为了保护雇主的商业秘密和技术秘密， 而且如果不是支付了相当的代价，足以使该雇员能够在竞业禁止期间养家糊口 的话，那么该竞业禁止合同是否合理、有效，就很值得怀疑了四）商业间谍行为跟前面三种不正当的人才竞争不同的是， 商业间谍行为不是从竞 争对手手中把白己所需要的人才挖过来，而是将白己所需要的人才“送到”竞争对手的企业中卧底，或者利用各种手段收买竞争对手中 的关键人物，并让其继续呆在竞争对手的企业里， 以便获得竞争对手 的商业秘密，从而达到击败竞争对手的目的。

根据最新调查报告，名列财富前一千位的公司每年因商业机密被 偷窃的损失高达四百五十亿美元， 每家平均每年发生两点四五次、损 失超过五十万美元硅谷的高科技公司的商业机密当然是盗窃的首要目标，百分之五十四的案件的直接损失高达一亿两千万美元， 平均为一千五百万美元，这些数据本身就说明了商业间谍问题的严重性 据布鲁姆伯格美国加州红木滩6月28日报道，全球第2大软件商甲骨 文公司Oracle Corp坦言不讳，曾经聘请征信机构，对与微软 Microsoft有往来的团体进行调查甲骨文声称，受雇的征信机构全 名叫做 Investigative Group International(IGI) 而遭秘密调查 的对象分另U为 Independence Institute 与 National Tax-payers U。