国外刑法共犯罪概述及其潜在风险.doc

国外刑法共犯罪概述及其潜在风险 国外刑法共犯罪概述及其潜在风险预读: 摘要:国外刑法共犯罪概述及其潜在风险范文一、问题的提出目前有组织犯罪特别是跨国有组织犯罪以及严重威胁人类社会的国际犯罪日益猖獗, 已经构成对全球未来最大的威胁之一.①为将此类严重犯罪扼杀在萌芽中,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 5、6条,《联合国防止及惩治种族灭绝罪公约》 第 3 条,《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约 》第3.1.（c）.（iv）吸收了英美刑法中的共谋罪（Conspiracy）概念②,要求缔约国分别创制“有组织犯罪共谋罪”、“洗钱罪共谋罪”、“种族灭绝共谋罪”和“非法贩运麻醉品和精神药物”共谋罪.《联合国反腐败公约》第 23条也要求缔约国创设 “洗钱罪共谋罪”. 与未遂罪（attempt）和教唆罪（solicitation）一样,共谋罪是普通法上的三大未完成形态犯罪之一.[1]共谋罪是指两人以上为实施不法行为而达成协议 （agreement） 的行为, 或者为使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为.[2]例如,A 和 B 就实施盗窃达成合意,不论作为共谋目标的盗窃是否实现,二人都构成（盗窃）共谋罪. 一旦作为共谋目标的盗窃罪完成,A 和 B 将承担共谋罪与盗窃罪的双重责任. 《有组织犯罪公约》和《反腐败公约》在我国均已生效. 我国刑法并不处罚共谋罪.[3]在此背景下,我国刑法面临如何回应公约强制性规定的问题. 共谋罪规则是政府打击精密化有组织犯罪、恐怖主义犯罪等严重犯罪的利器,是“现代公诉人摇篮中的宠儿”.[4]但是,任何事物皆有利弊. 共谋罪规则的适用是否隐含严重的滥用和镇压危险, 对国民生活的提前干预是否会带来处罚过于扩大化和责任牵连化的危险等问题,值得研究.二、英美刑法共谋罪概述（一）共谋罪的成立条件一般而言,共谋罪的成立需要具备如下条件：1. 犯罪主体的复数性. 单人的谋议不成立共谋罪.但是,行为人没有必要明知共同共谋者的身份.[5]2.行为人达成不法协议.共谋罪的行为要件表现为不法协议. 不法协议是指所有共谋者就实施不法行为或者使用不法手段实现合法目的而达成意思表 示一致. 作为共谋罪核心要件的协议没有必要是正式的协议. 行为人之间达成的“心照不宣的理解”即可构成协议. 而“心照不宣的理解”可以从共谋者的行为中推导出来. 在普通法中,共谋罪的目标没有必要一定是犯罪行为. 一般的违法行为,甚至是违反公共政策或者不道德的行为都可以作为协议的对象.[6]之所以认为共谋罪处罚的对象是不法协议,是因为“从个体共谋者的角度看,信赖共同共谋者的合作以及在未来会支持和帮助他们的犯意, 增加犯罪行为得以实施的可能性. 而且抗制一群人的反社会计划,比抗制个体的反社会计划更困难. 因此,共谋罪武器的重要性来源于打击有组织犯罪的有效性.……除共谋罪机制外, 社会只能等到犯罪目标事实上已经得以实施或者至少足以充分地达到作为未遂罪处罚的程度时才能获得保护. 甚至在这个社会,社会只能打击事实上的实行犯还有在场的从犯. 在这种情况下,通过共谋罪法网,团伙中的所有参与者,不论是马仔还是主犯, 不论是远距离加功犯罪之人还是在场行为人, 通常在邪恶计划充分成熟为一个犯罪行为之前, 就可以因为共谋罪而受到惩罚. 所以,基于群体行为特别危险性原理,普通法一直认为只要复数行为人就实施犯罪或不法行为达成协议即可构成共谋罪,而不论共谋的目标是否实现,或者是否可能实现. 而且当共谋罪的目标是一种不法目标时, 即使共谋者尚未决定采取实现不法目标的手段时,他们仍然可能受到追诉. ”[7]（三）行为人具有具体故意（specific intent）行为人仅明知某个特定的犯罪目标还不够,还应当具备追求、希望实现该犯罪目标的具体故意,才构成共谋罪. 例如,A 开玩笑地邀请 B 一起实施盗窃,B 严肃地同意. A 和 B 都不构成共谋罪. 再者,行为人具备概括故意（general intent）也不能成立共谋罪. 例如,A 对 B 说,咱们一起犯罪吧. B 本来正有此意,同意了. A 和 B 仅具有概括故意,不能成立共谋罪. 此外,控方没有必要证明被告人明知共谋的所有细节[8],共谋的所有目标[9],或共谋中所有其他参与人的身份.[10]（四）某些制定法要求外化行为（overt act）要件目前某些制定法（例如《美国法典》）等要求共同共谋者在推进共谋的过程中至少实施一个外化行为才能追诉共谋罪.[11]外化行为要件的目的在于证明：共谋正在进行, 而不是一个存在于行为人思想中的单纯方案.[12]外化行为没有必要是不法行为[13],也没有必要是起诉书中指控的实体犯罪.[14]但是,普通法不要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件, 而且并非所有的联邦共谋罪制定法要求共谋罪的成立应当具备外化行为要件.[15]即使承认外化行为要件,普通法的基础性规则即共谋或协议或联合是共谋罪的核心和本质,依然没有动摇.[16]在这种立法规定下,如果借用大陆法系刑法学的概念, 似乎可以认为外化行为是一种客观处罚条件.三、共谋罪规则为政府追诉犯罪提供的便利条件“基本的共谋原则在现代刑法中占据一席之地.因为在犯罪目的的背后,集中多人的力量、机会和资源比一个单一的不法者更危险,而且更难以控制. 为了对付此种危险的犯罪联合, 政府必须享有使定罪更容易、惩罚更严厉的特别法律原理方面的优势.”[17]因此,根据共谋罪规则,控方在运用共谋罪追诉被告人特别是有组织犯罪的被告人时享有诸多优势.（一）处罚的早期化普通法的基本立场是：共谋本身具有可罚性,是一种犯罪. 外化行为不是共谋罪的构成要件,但可以作为证明共谋罪的证据. 外化行为没有必要是犯罪行为,没有必要是共谋的对象即目标犯罪,也没有必要是违法行为, 合法行为本身都可以被视为外化行为. 共谋罪的成立在客观方面其实不需要达到未遂罪所需要的行为程度, 可以说离目标犯罪的完成极其遥远. 所以,共谋罪的入罪门槛是很低的. 这为刑罚权的提前发动提供了正当性根据.（二）处罚的多重性共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性. 一旦目标犯罪得以实施, 则应当对共谋罪与目标犯罪实行数罪并罚,而不能用目标犯罪吸收共谋罪. 这点与英美刑法中目标犯罪完成后未遂罪和教唆罪被目标犯罪吸收的规则是截然不同的.[18]这种做法其实是将共谋罪作为目标犯罪的加重处罚情节对待, 对参与共谋的共谋者科处了额外的刑罚.（三）责任范围的宽泛性传统普通法认为,部分共谋者实施了目标犯罪,而部分共谋者仅参与共谋, 单纯参与共谋的共谋者承担共谋罪的责任, 而实施目标犯罪的人同时承担共谋罪和目标犯罪的责任.不过,1946 年美国平克顿案（Pinkerton v. United States）[19]的出现,改变了普通法的基本立场. 平克顿规则认为单纯的共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担替代责任 （vicarious liability）.这个规则极大扩张了共谋罪的适用范围. 因此,只要参与共谋,不需要有帮助或教唆行为,都对共同共谋者实施的所有可以合理预见的犯罪承担替代责任. 共谋者替代责任基本上依靠民法的代理人理论,即单纯参与共谋的共谋者授权共同共谋者代其实施目标犯罪,因此应当对代理的结果承担替代责任.[20]四、共谋罪规则适用的潜在风险共谋罪规则可为控方带来极大追诉便利, 但是本身也隐含了严重的滥用和镇压危险, 可能造成将共谋罪的概念扩张至其逻辑极限, 造成处罚无限化的风险. 从个体被告人的角度看,最严重的危险在于判断个体被告人参与共谋并因此而具有可罚性的标准问题.[21]然而,判断可罚性的实体法规则及其相配套的程序法规则,本身具有被滥用的潜在风险,由此造成适用共谋罪可能随意入罪和处罚的风险. Jack-son 法官在 United States v. Krulewitch 案中总结说,共谋罪的宽松性运作实践构成对司法公正性的一种严重威胁.[22]因此,在高度重视共谋罪功能的同时,应当格外警惕共谋罪规则适用的诸多潜在风险.（一）处罚的扩大化共谋罪的处罚时点远早于未遂罪. 未遂罪的客观方面要求行为人至少实施任何构成朝着实行犯罪方面迈进的实质步骤（substantial step）行为. 而实质步骤行为,是一个已经达到“开始实行犯罪”阶段的行为.[23]在共谋罪中,刑法侧重于打击共谋者的犯意,而在未遂罪中, 刑法侧重于调查和关注行为人朝着实现目标犯罪的方向而实施的行为.[24]由于关注点不同,刑法对待共谋罪和未遂罪的处罚时点当然不同.只要某一行为征表反社会危险性, 行为人对目标犯罪的犯意就流露在外而具有可罚性. 这是共谋罪处罚协议, 而不是处罚协议达成后的外化行为的理由所在. 作为抽象危险犯,共谋罪的创设为国家刑罚权极为提前发动打击某些本身征表反社会危险性的行为提供正当性根据, 为警察提前抗制有组织犯罪解除束缚. 但是,法益保护的过于早期化,亦即处罚的过于提前化, 可能会造成将某些日常生活行为当做共谋罪对待而伤及无辜. 因为共谋罪处罚的不法协议具有无形化的特征. 无形化的不法协议,虽由外在行为表现, 但此种外在行为与某些日常生活行为容易混淆, 两者界限有时候可能不是非常清晰而容易辨析. 所以,处罚无形化不法协议,可能伴随着产生“因为牵连而获罪”的风险,可能容易造成侵犯国民自由的风险.首先, 从共谋罪的核心行为要件———不法协议看,共谋罪的处罚可能危及国民自由. 作为共谋罪的“行为”,不法协议是共谋罪的行为表现和核心要件,具有极为精神层面化的特征. “虽然共谋者的协议是一种标志着他们的行动是犯罪的行为, 但是协议行为最多是未完成的. 引发惩罚的行动最主要的仍然是精神. 他们的犯罪行为存在于他们为了实施进一步行为的共同计划或目的中.”[25]所以,认定协议的存在明显涉及极为困难的证明问题. 但是,“在大多数情况下,对协议存在的证明,法官一般对控方追诉持宽容态度. 人们经常认为陪审团没有必要查明个体被告人曾经是最初协议的成员之一. 如果个体被告人事后加入共谋, 他也与最初的共谋者一样承担同等责任. 即使根据此种观点,获取被告人已经参与协议的直接证据的难度也是显而易见的. 因为协议参与犯罪活动的人, 当然不会走到公路上宣称自己的犯罪目的. 他们的犯罪方法是迂回、隐蔽、秘密和暗中进行的. ”[26]因此,法院认为,没有必要证明当事人之间存在一种正式的协议才能支持共谋罪的认定.相反,如果情节、行为和当事人的行动事实上能表明此种协议存在,就足以认定共谋罪成立. 此种协议可以通过如下证据得以推导出来：“当事人之间稳定地追求相同目标,不论是单独行动还是共同行动,也不论是通过共同方法还是不同方法, 但最终都导致相同不法结果. 用这些被接受的术语所表达的指控,赋予陪审团在认定协议存在时享有宽泛自由裁量权.而且,没有必要证明被告人明知共谋的完整范围,或者没有必要证明被告人参与实施每一个细节. 被告人没有必要与每一个被指控的共同共谋者熟悉,也没有必要明知每一个共同共谋者在共谋中扮演的角色.”[27]这种推导方式,进一步地扩张陪审团享有的本来就已经非常宽泛的自由裁量权.从犯罪追诉的角度看, 当然是犯罪构成要件越少,控方的证明难度越小,控方的证明负担越轻. 不过,控辩双方的力量呈此消彼长之关系. 对控方的犯罪追诉越有利,对被告人造成的潜在风险就越大,被告人所面临来自控方的不当追诉就越多. 协议要件的无形化,给控方松绑,但是给被告人带上了枷锁而可能致使其无法挣脱. 在共谋中,共谋者目的在于追求共同的不法目标,意欲实现共同的不法结果. 协议要件的无形化, 容易造成：“由于偶然的关系被告人与所谓的共同共谋者同时出现在犯罪现场, 在没有意思联络和犯意沟通的情况下偶然地‘共同’促成结果的发生,结果被认定构成共谋罪”. 例如：A 和 B 彼此不认识,都对 C 怀恨在心.某天同时举枪对准 C 开枪. 但是 A 和 B 彼此不知。