鲍喜云与河南省新郑市烟草专卖局劳动争议纠纷上诉案.doc

鲍喜云与河南省新郑市烟草专卖局劳动争议纠纷上诉案河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2010)郑民二终字第 224 号上诉人（原审原告）鲍喜云委托代理人刘红建，新郑市“148”法律服务所法律工作者被上诉人（原审被告）河南省新郑市烟草专卖局负责人王保军，局长委托代理人穆群立，该局法律顾问上诉人鲍喜云与被上诉人河南省新郑市烟草专卖局劳动争议纠纷一案，鲍喜云于 2008 年 12 月 23 日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求依法判令河南省新郑市烟草专卖局继续履行双方的劳动合同，给其安置工作岗位，为其补办基本医疗保险费、基本养老保险金、失业保险金等，并支付 1995 年 8 月至今的社会最低生活保障费河南省新郑市人民法院于 2009 年 8 月 11 日作出（2009）新民初字第 467 号民事判决鲍喜云不服原判，向本院提起上诉本院于 2009 年 12 月 28 日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结原审法院查明，1975 年 2 月鲍喜云被招收为亦工亦农工人，到新郑县革命委员会商业局工作1985 年 10 月鲍喜云到新郑县烟草专卖局（新郑市烟草专卖局的前身）工作1991 年，鲍喜云与新郑县烟草专卖局签订临时工劳动合同书，约定合同期限自 1991 年 8 月 1 日起至 1992 年 7 月 31 日止，其中试用期为15 天；根据鲍喜云担任的工作，确定其月工资为 76 元；医疗费、劳保用品及其他福利待遇应与本企业同工种，同岗位固定工相同。

该合同经过新郑县劳动人事局鉴证1994 年 10 月 4 日，新郑市烟草专卖局根据省劳动厅豫劳薪（1994）7 号文件和省局豫烟劳（1994）26 号文件精神，同意调整鲍喜云岗位技能工资标准，月增资 79 元，月工资为 299 元，职务（工种）为营业员1994年 12 月 4 日，中国烟草总公司河南省公司作出《关于河南省烟草企业推行全员劳动合同制的通知》[豫烟劳（1994）30 号文件]，规定凡烟草行业国有企业，都要推行全员劳动合同制企业要打破各类人员身份界限，全体职工都要以“企业职工”的身份与企业签订劳动合同，明确企业与职工双方的责、权、利，用法律手段确定企业与劳动者的劳动关系，保护双方的合法权益；实行全员劳动合同制的对象为：烟草企业的国家干部、固定工、合同制工和新调转分配到企业的大中专技校毕业生、复员退伍军人、军队转业干部企业使用的临时工、季节工，按照《河南省（全民所有制企业临时工管理暂行规定）实施细则》执行；企业实行全员劳动合同制，对在岗位的临时工要进行一次全面的清理和整顿在清理和整顿过程中，按照国务院关于企业使用临时工的有关规定，不允许企业常年性岗位上再继续使用临时工，对分离出来的临时工，能清退的，坚决予以清退，对部分一时难以清退的，允许企业与这部分人员签订临时合同（期限不超过一年），合同到期均应予以清退。

省局（公司）对实行全员劳动合同制后，继续使用有临时工的企业，要限期在 1-3 年内全部予以清退，对到期未完成清退计划的企业，将按照《河南省烟草行业劳动工资宏观管理办法》中的有关规定予以处罚，逐步将行业临时工（计划外用工）的问题妥善解决1995 年 5 月 2 日，河南省烟草公司郑州分公司作出《关于推行企业劳动合同制的通知》[郑烟字（1995）021 号文件]，其精神与中国烟草总公司河南省公司作出的《关于河南省烟草企业推行全员劳动合同制的通知》精神相同1995 年6 月 22 日，新郑市烟草公司（烟草专卖局）召开第二届二次职工代表大会，以举手表决的形式，一致通过劳动合同制实施方案该方案第九条第 3 项规定，实行劳动合同制后，按照市局规定，公司对临时工一律清退，对于清退的临时工，根据上级有关文件规定，十年以下工龄者，一年工龄给予相当于本人一个月标准工资额的补助费，十年工龄以上者，补助费金额不得超过本人 12 个月的标准工资额另外再发放 1000 元安家费，价值 100 元纪念品对于原在册的临时工，现已在劳动服务公司招工的，一律属于劳动服务公司在册职工1995 年7 月 24 日，新郑市烟草专卖局按照鲍喜云的实际情况，支付其补助费和安家费4712 元（301 元/月×12 个月＋1000 元＋100 元）。

双方劳动关系即行终止2008 年 11 月，鲍喜云向新郑市劳动争议仲裁委员会提起申诉，12 月 10 日，该委以鲍喜云未能提供证明与被申请人存在及解除劳动关系的证据为由，作出新劳仲案字[2008]第（138）号不予受理案件通知鲍喜云提供张长来证明，拟证明新郑市烟草专卖局在没有召开职工代表大会的情况下其被逼离岗；提供 2008年 6 月 6 日对新郑市烟草专卖局原负责人张明钦的录音资料，拟证明其没有辞职，双方没有解除劳动合同新郑市烟草专卖局认为不能证明张长来的身份，该证明不能作为证据使用；认为录音资料声音模糊，不能证实鲍喜云所要证明的内容另查明，新郑市烟草专卖局与新郑市烟草公司系“一套人马，两个牌子”，同一办公场所，新郑市烟草专卖局局长兼任新郑市烟草公司经理原审法院认为，鲍喜云到新郑县烟草专卖局工作，双方即形成事实劳动关系新郑市烟草专卖局根据中国烟草总公司河南省公司豫烟劳（1994）30 号文件、河南省烟草公司郑州分公司郑烟字[1995]021 号文件的精神，推行劳动合同制实施方案，并按照劳动合同制实施方案的有关规定于 1995 年 7 月 24 日向鲍喜云支付了补助费和安家费 4712 元，双方劳动关系终止。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被受侵害之日起算，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求鲍喜云自 1995 年 7 月 24 日在新郑市烟草专卖局领取补助费和安家费4712 元，双方劳动关系终止，至 2008 年 11 月鲍喜云向新郑市劳动争议仲裁委员会提起申诉，已超过法律规定的申诉期限，且鲍喜云提供的证据不足以证明其申请仲裁期间内存在不可抗力或者申请仲裁期间中止、中断的事实，故应当依法驳回其诉讼请求原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回原告鲍喜云对被告河南省新郑市烟草专卖局的诉讼请求案件受理费 10 元，由原告鲍喜云负担上诉人鲍喜云上诉称，上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，原审法院认定双方劳动关系终止没有法律和事实根据，被上诉人让鲍喜云回家待岗依据的是（1994）30 号及（1995）021 号文件规定，该文件规定清退的主体为临时工，而鲍喜云不是临时工，是亦工亦农合同工，且时至今日，鲍喜云也没有收到解除合同的书面通知，被上诉人即使要解除双方劳动关系，在程序上也明显违法。

上诉人被迫暂时回家休息待岗后，经常不间断找被上诉人要求上班，2008 年 5 月 5 日，上诉人看到有关的维权报道，上诉人当即到单位要求立即上班并办理社会保险，2008 年 9 月 12 日又向新郑市人民来信来访办公室及被上诉人处以信访书面形式反映情况要求解决，所以，一审法院以超过法律规定的申诉期限为由，驳回上诉人的诉讼请求，是没有事实依据和法律依据的请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求被上诉人河南省新郑市烟草专卖局答辩称，上诉人与被上诉人之间在 1991年 8 月 1 日签订了临时工劳动合同书，临时工人姓名就是上诉人鲍喜云，合同期限一年，到期后双方未续订，这充分说明上诉人的临时工身份，合同到期后双方的劳动关系已经终止，被上诉人根据国家和上级的有关规定，并经过职工代表大会通过，告知上诉人终止事实劳动关系的方案，上诉人也按实施方案领取了经济补偿金，至此，双方之间不存在任何劳动关系，上诉人的诉讼请求已超过法定的诉讼时效请求驳回上诉，维持原判本院审理中，上诉人提供了一份信访事项处理意见书、一份信访事项受理告知单和 6 份证人证言，以证明：1、1995 年 8 月以单位效益不好为由让上诉人回家待岗，效益好时再通知安排工作，2、上诉人不间断多次向被上诉人主张权利，要求安排工作和办理社会保险。

经质证，被上诉人认为，上诉人提出信访已超出法定时效，二份信访证据是一套，正说明双方之间不存在劳动关系，也说明 2008 年 9 月之前，上诉人未提出过异议，6 位证人与上诉人是同一情况，与本案有利害关系，其证言不能作为定案依据三位证人许振兴、王中民、刘中奇二审中作证，称 1995 年 8 月单位开会，说效益不好，让上诉人等 14 人先回家，待效益好了再回来上班，后经常找单位领导要求解决经质证，上诉人对该三位证人的证言没有异议被上诉人认为，三位证人所说开会的情况存在，但会上讲的不是效益不好让上诉人等先回家，而讲的是职代会通过的实施方案，对三位证人讲找过领导有异议，这三位证人与上诉人是同一情况，与本案有利害关系，其证言不能作为证据使用被上诉人提供了一份劳动合同书和 1995年 8 月被上诉人退回上诉人风险金 1000 元及利息收据一份，以证明双方已不存在任何权利义务关系经质证，上诉人认为，劳动合同书的第一页中的临时工是被上诉人工作人员搞错了，合同书的内容中工资福利待遇、权利义务与合同工都一样，上诉人在被上诉人处领取风险金 1000 元及利息，正说明上诉人是被上诉人的人员本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，上诉人鲍喜云与被上诉人河南省新郑市烟草专卖局于 1991 年签订的劳动合同，虽然期限为一年，但期满后鲍喜云仍在河南省新郑市烟草专卖局处工作，所以，双方已形成了事实劳动关系1995 年 7 月，河南省新郑市烟草专卖局依据中国烟草总公司河南省公司及河南省烟草公司郑州分公司的有关规定，并按该公司的劳动合同制实施方案，向上诉人鲍喜云发放了补助费和安家费，后鲍喜云即离开河南省新郑市烟草专卖局回家，由此说明双方的劳动关系到此已经终止上诉人鲍喜云若认为其不是临时工，不应清退，其可以拒绝领取补助费和安家费，或向有关部门提出异议，但鲍喜云未能提供相应的证据鲍喜云从 1995 年 7 月领取补助费、安家费回家到 2008 年 9 月提出信访，间隔13 余年，鲍喜云没有充分证据证明在此期间其主张过权利，或存在不可抗力，所以，原审判决认定鲍喜云于 2008 年 11 月向新郑市劳动争议仲裁委员会提起申诉已超过法定的申诉期限并无不当二审中上诉人所提供的信访事项处理意见书和信访事项受理告知单，其内容只是说明信访受理事项和信访人反映的问题及意见，并未认定鲍喜云不是临时工和 1995 年 8 月因单位效益不好让鲍喜云回家待岗，效益好时再通知安排工作，所以，该二份证据本院不予采信。

证人的证言，因证人与鲍喜云均是 1995 年回家人员，与本案有直接的利害关系，不予采信故上诉人鲍喜云的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持原审法院认定事实清楚，处理正确依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费 10 元，由上诉人鲍喜云负担本判决为终审判决审　判　长　 常爱萍审　判　员　 黄智勇代理审判员　 贾建新二○一○年三月二十六日 代理书记员　 杨素征。