论商事裁判的法律经济学分析进路.doc

论商事裁判的法律经济学分析进路内容摘要：我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式它突出了形式逻辑推理的法律技术，但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合，为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源商事裁判是建立或调整交易结构的过程，也是制度选择的过程商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路，力求在现有法律框架之内，实现市场交易最有效率的安排以交易费用的节约为主线，运用法律经济学的分析框架和各种理论工具，可以解决商事裁判的诸多难题商事裁判最重要的功能不在化解矛盾，而在完善市场机制法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景，其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合，共同成为商事裁判理论的方法论基础 关键词：商事裁判的方法论困境 法律经济学 交易费用的节约 制度选择 一、问题的提出：商事裁判面临的规范分析困境 商事审判的理念与方法，是近年来学界热议的话题随着我国商法体系的日渐完备和市场经济的发展，学界与实务界对于商法思维、商事审判理念有别于传统民法及民事审判的独特性的探讨已渐渐达成共识。

限于主题及篇幅，笔者不对商事审判理念展开分析但可以肯定的是，基于调整交易关系、促进市场繁荣的使命，追求资源配置的效率是商事审判的核心理念 好的裁判理念还需要配以好的适法技术（裁判方法论）方得以发挥效用但遗憾的是，近年来惟见理念之更新，未有方法之创造商事裁判的方法论仍然停留于传统法教义学的规范分析范式法官在面对日益复杂的商事纠纷和日新月异的市场创新时，依然常常陷入力不从心的窘境 如关于股份转让权的性质若公司章程禁止股权的转让，法官该如何裁断该章程条款的效力？公司法对此未有规定传统规范法学上的“固有权”理论可以成为不得剥夺股份转让权的依据该理论认为，在股权权能的分类上，可区分为固有权和非固有权固有权是未经股东同意，不得以章程或公司决议剥夺或限制的权利非固有权，则是可由章程或公司决议剥夺或限制的权利〔1 〕但是，“如何界定固有权的范围，学界一直聚讼纷纭”〔2 〕依前述定义，实则属于循环论证――因其乃固有权，所以不容剥夺；为何不容剥夺，则因为其系固有权所谓的不可由章程或公司决议剥夺，实为固有权之效果，并非固有权之内涵即不容剥夺的内在原因该观点进一步认为，“若未经股东同意而限制或剥夺了某种股东权，违反了强行性法规中的效力规定，则此种权利应解为固有权；倘若仅违反了强行性法规中的训示规定（倡导性规定）乃至于任意性法律规定，则此种权利应解为非固有权”。

〔3 〕但违反强行性规定而无效系通常之法理，并未能揭示固有权自身的特质更重要的是，即便依此判断标准，也无法得出股份转让权之固有权性质――遍查我国公司法及司法解释，并无关于严禁或不得剥夺股份转让权之强制性规定该观点还认为，如果按照商业惯例，或按照具有普通智商和普通伦理观念的一般股东的判断，某种权利为公司的本质要求，关系股东利益甚巨，即使没有强行性法规作依据，仍应解为固有权〔4 〕但对于何为“公司的本质要求”，何为“关于股东利益甚巨”，依旧语焉不详为何不能剥夺股份转让权，在规范法学上实难得到合理解释〔5 〕 笔者认为，商事裁判中的此种规范分析困境，源于法教义学所固有的“系统性瑕疵”当前我国法学研究的基本范式是法教义学，商事裁判的基本方法论也来自于法教义学的规范分析范式ldquo;法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法”〔6 〕就研究对象而言，法教义学是对实定法秩序的研究与解读这种实定法秩序既包括现行有效的法律规定，也包括经由生效裁判而形成的具有约束力的法规范。

后者就是审判实务中被法官们称之为“裁判要旨”、“裁判规则”的指引，以最高人民法院颁布的指导性案例所确立的裁判规则最为典型法教义学不仅以现行有效的法规范为出发点，而且十分注重逻辑体系的构建它通过对现行法律规范的解释、补充、完善、弥补漏洞与冲突，力图围绕实定法秩序构建一个逻辑自足的理论体系，为裁判提供依据这是典型的“规范”法学的理论范式其最大的优点在于为裁判提供了确定的指引，节约了裁判的成本正如有学者所指出的，法教义学通过法律技术，“将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些（已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的）概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见”〔7 〕笔者深以为然通常情况下，法官只需提炼案情之要件事实，援引法条规范，依典型的“三段论”推理就能作出裁判可以说，法律规范及法学教义是对以往相同情形处理方案的类型化总结，极大地节约了法官裁判的判断成本。

但另一方面，法教义学的这一优点，恰恰也是其最大的缺点将价值判断固定在概念与规范之中，固然减轻了法官的思维负担，但同时也使得价值判断形成的过程湮灭了法官只知“在现行规定之语意基础上，对现行法进行逻辑的分析、组合”，于是“概念逻辑”带来了“价值剥离”〔8 〕法教义学以教义规范为裁判之指引，突出了形式逻辑推理的法律技术，而忽视了实质判断方法论的构建与运用，导致在教义缺失（规范依据缺乏，裁判规则缺失，主流理论缺位）的场合，法官常常束手无策因为，法教义学只是“将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中”，但并未告诉裁判者该等“抽象的价值判断”系基于何种方法与路径得以确定下来的正因为如此，“法律教义学上的要件表述经常是一些‘概念黑箱’”，〔9 〕其究竟是经由何种方法论将经验知识和价值判断“教义化”和“类型化”而形成，常常不得而知上文讨论股份转让权性质提及的股东的“固有权”，即为“概念黑箱”的典型。

法教义学既无法阐释其内涵，更无法说清楚其背后形成价值判断的方法论为何因此，在面对新类型纠纷和疑难案件时，法律教义学在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，没有分析工具可用〔10 〕即使是法教义学引以为豪的法学方法论或民法解释学，〔11 〕也主要是形式逻辑的推演，依然缺乏实质（价值）判断的有效范式这种实质判断方法论的缺失，使得法官在欠缺规范依据时常常陷入行动困境，选择裁判方案的理由往往流于“公平正义”、“利益平衡”等抽象说辞，说理模棱两可 这种“系统性瑕疵”需要从外部予以打破，以开放的态度从其他学科理论中引入方法论来笔者认为，基于商事裁判的效率导向，秉持相同理念的经济学可以成为完善其价值判断的方法论依据如对于上文所提的股份转让权不可剥夺的规范性解释困境，若能从公司的经济结构出发，洞悉股份转让权在遏制公司代理问题中的重要机制性作用，便可理解保护股份转让权对于维持公司效率的重大意义规范法学上的诸多“概念黑箱”在法教义学上难以找到解读依据，一旦运用经济分析的方法则可迎刃而解这种将法学和经济学交叉运用的法律经济学分析的进路，常常使得商事法官更为接近市场交易的本质，作出更加符合市场经济规律的裁判方案来。

因此，笔者主张引入法律经济学的分析范式，将此作为解决上述裁判难题的基本方法论 二、视角的转换：法律经济学对商事裁判的启示 法律经济学是用经济学的方法和理论，考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科它是法学和经济学科整合的边缘学科〔12 〕罗纳德・科斯是法律经济学的奠基者其于1960年发表了《社会成本问题》一文，通过对外部性问题独辟蹊径的分析，创设了著名的“科斯定理”，将法律制度安排与资源配置结果有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础〔13 〕 事实上，科斯定理所运用的重要概念“交易成本”，〔14 〕是科斯早在1937年发表的论文《企业的性质》 〔15 〕中即已提出的重大发现科斯认为，价格机制（市场机制）的运作本身也是有成本的，企业组织存在的意义就在于对这种交易费用的节约正是交易费用的发现改写了经济学的发展史，更为法律经济学的诞生和法学研究范式的创新开辟了路径 交易费用，是指市场机制（价格机制）运行的成本按照主流经济学即新古典经济学的价格理论，在价格机制的作用下，稀缺的资源实现了有效率的配置。

在新古典经济学的眼里，“市场有着非凡的功能，仅靠各种价格就能把一切问题摆平”〔16 〕但新古典经济学却没有意识到，价格机制的运作本身也是有成本的价格机制只有通过众多分散的市场主体的无数个交易才能发挥配置资源的作用而每个交易的发生和完成（除了用于生产用途的资源耗费外）都是有交易成本的这些交易成本包括：搜寻交易对象的费用，发现交易价格的成本，每一笔交易的谈判和签约的费用，执行合同的费用、监督违约的费用、维护交易秩序的费用，等等 科斯创造性地提出了交易费用的概念后，众多经济学家后续进行了深入研究，将此概念予以一般化例如阿罗指出：“交易费用是经济制度的运行费用”〔17 〕威廉姆森则十分形象地指出：“交易成本在经济中的作用相当于物理学中的摩擦力rdquo; 〔18 〕交易费用对经济学理论的最大贡献在于“赋予‘交易’以稀缺性的含义”〔19 〕传统微观经济学（新古典经济学）只关注资源的稀缺性，而不关注交易本身的稀缺性换句话说，在新古典经济学的观念中，市场机制对资源的配置是瞬间完成的，没有意识到市场交易本身也要耗费真实的资源。

而交易成本的发现，使得如何以更经济的方式来组织生产和交换活动就进入经济学的视野市场主体总是在一定的制度约束下进行活动，不同的制度构造了不同的激励不同制度之下的交易成本是不同的正如诺斯所指出的：“科斯道出了许多基础性的重要的东西其中，对重构经济学理论具有深远意义且最为关键的一个论点是：倘若交易是有成本的，那么制度就是重要的rdquo; 〔20 〕交易成本的发现，使得制度从新古典经济学分析框架中的外在条件，转变为经济运行的内生变量而从法学的视角去看，制度就是一系列的规则由此，交易成本的发现，使得法律规则（制度）与经济效率紧密的联系在了一起 而法律作用于经济绩效的机理，进一步在科斯那篇作为法律经济学奠基之作的《社会成本问题》中得到阐释该文考察了法律对经济体系运行的影响，提出了科斯定理：“如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果（产值最大化）是不受法律状况影响的rdquo; 〔21 〕也就是说，在没有交易成本的情况下，法律对权利无论如何界定，都不影响资源配置的结果因为当事人会将其权利进行互相交易，从而实现资源的最优配置此时，市场在配置资源时是完全有效的，法律无需介入但事实上，“零交易成本”的世界是不存在的。

科斯进一步指出，因为交易成本的存在，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响权利的一种安排会。