浅谈国际投资中间接征收的认定标准及其对我国的启.doc

浅谈国际投资中间接征收的认定标准及其对我国的启摘耍：当前国际投资仲裁实践表明，东道国被指控实施征收时绝人 多数指的是间接征收间接征收这一概念背后是国家经济主权与投资者权 益之间的矛盾，在国际投资自由化的大背景下，目前国际层面上普遍存在 偏袒投资者利益的习惯做法间接征收的认定对平衡东道国与投资者之间 的利益显得极为重要，认清这些认定规则，对广大发展中国家根据本国实 际情况采取应对策略具有重耍意义关键词：国际投资间接征收认定标准启示一、间接征收的基木问题（一） 间接征收的定义征收是指国家基于社会公共利益对外国投资者的财产实行剥夺的行 为，可区分为两种类型：一种是〃直接征收〃，指东道国政府公开地、一次 性地将外资收归国有；另一种是〃间接征收〃，指东道国政府采取干预外国 投资者行使财产权的各种措施，从而导致其失去实质效用的行为，乂称〃 管理征收〃、〃事实征收〃、〃变相征收〃、〃推定征收〃、〃逐渐征收〃等二） 间接征收产生的原因1经济原因东道国吸引外资的目的就是为发展本国经济，政府的管理措施也都是为促进本国经济的发展，所以政府会根据市场的需耍对经济进行干预，从 而实施的政府管理措施可能就会影响到外国投资者的利益，从而产生间接 征收。

2政治原因政治因素包括多种情况，包括国内动乱、政变、罢工、以及国际政治 环境所影响下的东道国国内的政局紧张等等当然，这些政治因素本身的 存在并对外国投资者财产收益的影响并不会产生间接征收，只是在这些政 治因素的影响下政府的管理措施如果产生了干涉外国投资者财产收益的 情况，才可能产牛间接征收3环境原因经济发展初期，发展中国家为了吸引外资发展本国经济，不太考虑环 境方面的因索，但是随着经济的不断发展，各国对环境保护的观念也开始 加强，便会对外国投资者的预期利益产生影响，从而使成木增加，利润减 少，引发新的矛盾争端另外，坏境标准和环境影响评价受制于科技水平 的复杂技术问题，随着科技水平的不断发展而发生着变化这种环境标准 和环境影响评价的变化可能就会使原来合法的投资变为非法，而投资的固 定性和长期性使其很难改变经营模式來适应新的环境标准这样一來便可 能导致投资在事实上归于无效，引发间接征收的争端①4能源原因能源在全球范用分布的不均衡性以及能源开发的技术性和能源投资 的巨大性等因素，使得能源投资成为全球性投资而进入二十一世纪以后, 面对能源需求的迅速增长和能源短缺问题的凸显，为了保证能源的长期和 稳定供应，大多数国家对能源问题予以了高度的关注，东道国政府开始对 能源进行适当的限制与保护性开发。

从而就影响了投资于东道国的外国投 资者的经营收益，甚至可能遭遇完全的损失，进而引发间接征收问题的出 现二、间接征收的认定标准(-)认定标准在认定间接征收是否存在这一问题上，国际仲裁实践主要是采取三种 方法:第一种方法是将东道国政府的管理措施对外国投资者财产产生的影 响效果作为唯一的认定标准，称Z为〃纯粹效果标准〃；第二种方法是把东 道国实行此政府管理措施的目的作为认定间接征收的标准，称为〃行为口 的标准〃；第三种方法是同时考虑政府管理措矗对外国投资者财产的影响 和政府采取此项措施的目的，称为〃效果与目的兼顾标准〃1纯粹效果标准根据该学说，区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施 的效果，尤其对投资的干预程度该学说认为，为行使〃治安权〃而合法制 定的法律不会对财产权产生充分限制性的效果相反，如果一项或一系列政 府措施具有此类效果，则当然地构成间接征收这在国际仲裁的很多案件中都有体现，例如：伊朗-美国求偿法庭的 Tippetts , Abbett , McCarthy , Stratton v.TAMS -AFFA Consulting Engineering of Tran案和TCSTD的Metalclad诉墨西哥案。

这两个案 子的仲裁庭都认为，如果政府的管理措施实质上〃剥夺〃了外国投资者对其 财产及财产收益的基本所有权，就应当认定征收已经发生了2行为目的标准行为目的标准是根据东道国政府实施政府管理措施的目的性來判断 其行为是否构成间接征收的根据一些国际投资案件的裁定可知，东道国 政府的一些为维护较为广泛的公共利益而采取的政府管理措施,不构成间 接征收具体到国际仲裁的案例,ICSID在2002年裁决Feldman v. Mexico 案就体现了此标准的应用仲裁庭指出：〃在以往的案例中，没收性质的 征税，或者拒绝提供基础设施服务和必耍的原料，或者实施了不合理的管 理制度等等，会被认为是征收行为但与此同时，如果出于较为广泛的公 共利益，政府必须拥有行使该项行动的自由，例如从事环境保护，制定新 的或修改旧的税收制度，给予或撤回政府补贴等诸如此类的活动如果任 何一个受到不利影响的企业都要求赔偿的话，此类合理的政府管理措施就 不可能实施根据国际习惯法，对政府为了公共利益的需要而实施的正当 的政府管理错应予以承认……〃另外美国2004年范本附件B （征收）第 4条（b）款也将〃保护合法的公共福利之目标〃列为了排除间接征收的条 件。

3效果与目的兼顾的标准效果与目的兼顾标准，认为在认定有关管制措施是否成立间接征收 时，应综合考虑该行为的目的和效果《欧洲人权公约》第一议定书在涉及对间接征收的认定问题上，实际 上就采用了效果与冃的兼顾的标准，在欧洲人权法院的司法实践中，对该 款进行了如下解释，该解释认为此项规定实质上包含了两方面的意思：一 方面，政府依法采取的行政管理措施没有対私人的财产实施剥夺或转移所有权，那么这种只是对财产的控制使用构成影响的行•为，就不会损害该投 资者对其财产的正当期待，也就不会构成间接征收这种情况下其所使用 的实际上是〃行为效果〃标准；第二方面是，如果政府采取的措施已经达到 了〃行为效果标准〃的程度，在最终认定是否构成间接征收时，还是要考虑 公共利益的因素，考虑政府实施这项管理措施时，是否是出于保护公共利 益的需要，另外还要考虑此行为所获得的公共利益价值与私人权利价值之 间的利益平衡问题这也就是有学者提出的〃比例原则〃② (二)评价〃纯粹效果标准〃只考虑东道国政府采取的政府管理措施是否实质性 地损害了外国投资者的财产权，而不论是否是出于保护公共利益的需要以 及要保护多大程度的的公共利益，都要被认为是构成了间接征收；与之相 反的〃单一行为目的标准〃则主张，如果东道国政府采取的管理措施是为了 维护较广泛的社会公共利益，就不考虑对外国投资者财产权的损害程度， 一概不被认定为间接征收；相较前面两者，〃兼采效果和性质标准〃采用了 折中原则，即要求认定时同时考虑到上述两方面的因素。

前者明显属于偏 袒外国投资者的认定标准，将会严重损害东道国政府管理外资的主权后 者则可能会对东道国政府行使对外资的管理权行为产生纵容的效果，这样 一来对外国投资者就可能造成不公的对待而〃行为效果标准〃和〃行为目 的标准〃的综合采用则综合考虑了两个方面以达到两者之间的基木平衡三、认定间接征收要考虑的其他因素(-)对投资者财产的干涉程度政府行为对投资者的财产干涉，要求达到一定程度，即实质性干涉, 或干涉了投资者财产的绝大部分，以至于使投资者实质上无法实施对财产 的使用或收益权大多数仲裁裁决将政府行为导致的严重的经济影响作为 考虑是否成立间接征收的一个重要因素政府行为没有从本质上剥夺全部 或人部分财产的经济价值时，国际仲裁庭通常拒绝认定成立间接征收而 对财产权的单纯限制是不成立征收的)基于投资的合理期待一般来说，国家起初対某投资活动给予肯定，但随后干涉该活动，这 样的情形，可以说是通过否定投资者在其投资中的合法期待的方式，间接 征收了外国投资，则投资者有理由认为构成间接征收的政府行为损害了在 投资中的合理期待在RevereCopper案中，牙买加政府增收使用费的行 为违反了其与原告达成的特许协议中的稳定条款，被认定构成间接征收。

三)政府行为的性质认定政府行为是否构成征收需要考虑一个非常重要的因素即该措施 是否是为了公共利益在考虑这一因素的过程中，就需耍衡量政府目的和 所实施行为之间的关系在Teemed案中，仲裁庭详述了政府采取措施的 目的，仲裁庭在裁决中提到，在认定是否剥夺了投资者的合理期待时，须 考虑合理的政府目的和相关措施之间的〃合理比例关系〃，认为考虑〃措施 的目的，，包括考虑目的和政府行为Z间的比例是否合理，即行为是否适 当Teemed仲裁庭采用欧洲人权法院的判例法，欧洲人权法院判例法规定 如果一个人承担了过度的负担则应认定政府行为不恰当政府行为必须既 能达到其目的又适当四、我国法律中间接征收认定规定的现状及其完善(-)现状随着我国加入WTO、市场开放的深度和广度不断提高，在对外投资及 吸收投资方面都有重要利益，如目前中国己经签署了十个自贸协定，与多 个国家或地区实现了贸易的自由化，并积极吸引外资设厂，发展出口加工 企业；③中国开展境外经济贸易合作区，鼓励有实力的企业到境外发展投 资④因此，一方面，作为吸收外国资本的东道国，我国在管理外资的过 程中会遇到为公共利益等目的而间接征收外国投资者财产的情况；另一方 血，作为重要的资本输出国，我国投资者在海外的利益受到当地政府征收 损害时如何保护也是我国政府面临的急需解决的问题。

我国冃前在投资协定中关于间接征收认定的规定主要存在以下凡个 方面的缺陷，第一、间接征收含义不明确，措辞不统一第二、绝大多数 投资条约未规定间接征收的认定标准和国家治安权例外我国日前除与新 西兰和秘鲁签订的自由贸易协定和与印度签订的双边投资条约以外，在此 之后签订的投资条约仍未规定这一问题⑤(二)完善作为中国间接征收制度的新实践，《中乌协定》中关于间接征收的定 义及认定标准可以说代表了中国政府的最新观点不仅明确了间接征收这 一概念的存在，引入效果与目的兼顾标准，同时也列举了各项影响间接征 收认定的因素，因此，在今后我国签订的各项协定，可以之为参考从我国角度考虑，对于各项国际纠纷，更侧重于通过调解协商的外交 途径来解决，这一方式既能够使双方充分发表各自的主张和意见的基础上 进行折中，从而使双方利益得到最人限度的满足，同时也能够避免诉至国 际法庭或国际仲裁机构所产生的各种时间、财力方面的不便我国与外国 政府订立的BIT中多强调了若发生投资争议，应友好解决，如2007年12 月1 H生效的《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资 的协定》在协商解决之外，另外一个重要的争端解决方式即通过ICSID中心。

我国在与外国签订相关条约时，应该区分不同国家，采用〃有限同意式〃和 〃全面同意附加重大例外式〃来规定征收相关问题在与资木主耍流向国签 订相关条约时，可以釆取〃全血同意加重大例外式〃，使得我国在海外投资 者权利受损时能够通过国际仲裁庭争取利益；在与对华投资较多国家签订 相关条约时，可以采用〃有限同意式〃，争取口己的方式解决问题，同时， 要争取东道国对于间接征收认定的主控权，在有效吸引外资的前提下创造 良好的投资环境，赢得投资者及投资者母国对丁我国的信任结论间接征收作为国际投资领域的重要议题之一，是各国间IHT中必不可 少的内容间接征收不仅表现为国家外资管理权与私人财产权保护之间的 冲突，其本质上更是发展中国家与发达国家之间的经济主权之争由于对 间接征收的认定在理论和实践中存在不同的标准，使得目前有关间接征收 方面的法律和实践存在不同标准，这无疑不利于外国投资者利益，同时也 是对东道国和投资者母国之间关系的一种无形挑战因此，对间接征收的 认定进行研究，具有重要价值针对我国应对间接征收问题的法律对策，在与他国签订双边条约中，若我国更多的是作为东道国，可以争取对投资进行限定理解，对TCSTD管 辖采取有限同意式，以维护我。