第八讲证据及其要素与属性.doc

97第八讲 证据及其要素与属性Ⅰ、教学目的和要求（1）掌握证据概念的学说观点与选择（2）掌握证据的基本属性（3）了解证据的要素Ⅱ、教学内容一、证据的真实观二、证据的内涵和外延三、证据的要素四、证据的属性Ⅲ、复习思考题1、什么是证据？它有何价值？2、证据的要素有哪些？如何认识？3、如何认识证据的基本属性？Ⅳ、课外阅读资料1、高家伟、邵明、王万华著：《证据法原理》第一编，第一章，中国人民大学出版社，2004 年 5 月版2、何家弘、刘品新著：《证据法学》第四章，法律出版社，2004 年 1 月版98第八讲 证据及其要素与属性一、证据的真实观（一）证据的语词起源和基本含义1、证据的语词起源证据一词在汉语中的准确起源已经很难考证唐代韩愈在《柳子厚墓志铭》中曾经写下“议论证据今古，出入经史百子”的名句然而，其中的“证据”是动词，意思为“据史考证”或“据实证明” 在古汉语中，证据二字往往是分开使用的，其中：“证”字犹如现代的证据，但多指人证；“据”字则意为依据或者根据例如， 《唐律·断狱》中就多有“据众证定罪”之用语及至清代，法律中仍有“众证明白，即同狱成”的规定20 世纪初，随着白话文的推广，证据二字才越来越多地合并为一个词使用，而且多出现在与法律事务有关的文字之中。

例如，南京临时政府于 1912 年 3 月 2 日颁布的《大总统令内务、司法两部通饬（CHI）所属禁止刑讯文》中规定：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯鞫（JU）狱当视证据之充实与否，不当偏重口供其从前不法刑具，悉令焚毁 ”这也是后来在我国颇为流行的“重证据，不轻信口供”原则的发端2、证据在现代汉语中的基本含义现在，证据已经是汉语中常用的语词之一虽然人们在日常生活的非法律事务中也使用这一概念，但由于它在法律事务中具有特别重要的地位和特别高的使用频率，所以它在很大程度上属于专门的法律术语 《辞海》对证据的解释就是：“法律用语，据以认定案情的材料 ”可见，证据首先或者说主要在法律中运用，日常生活的非法律事务中使用可以说是借用法律术语但两者之间并没有任何本质上的差异第 5 版《现代汉语词典》把证据解释为：“名词，能够证明某事物的真实性的有关事实或材料 ”从汉语的字词结构来理解，证据就是证明的根据这是对证据一词最简洁最准确的解释，也是人们在日常生活中普遍接受的证据基本含义证据一词并无真假善恶的价值取向就真假的两值观点而言， “根据”一词是中性的，它可真可假，也可以同时包含真与假的内容。

99（二）证据的真实性及其评价中共中央于 1955 年作出的关于肃清暗藏的反革命分子的指示中曾提到：“不漏掉一个反革命分子和不冤枉一个好人，分别是否轻重，根本的办法是依靠证据证据就是人证和物证证据也有真假之分，所以要经过鉴定 ”1979 年 7 月 1 日通过的《刑事诉讼法》第 31 条规定， “证明案件真实情况的一切事实，都是证据 ”这是我国法律首次对证据一词作出的明确解释1989 年的《行政诉讼法》和 1991 年的《民事诉讼法》 ，以及 1996 年修正的新《刑事诉讼法》都明示或者默示地接受了这一解释在“证据就是证明案件真实情况的事实”这一定义中，核心词是“事实” ，因此可以简化为“证据即……事实 ”这一定义与前面谈到的证据的基本语词含义的区别就在于它把“根据”改成了“事实” 这一改变的用意是显而易见的，即要强调证据的真实性用具有真假价值取向的“事实”代替本来没有真假价值取向的“根据” ，就会背离该语词的愿意并造成使用上的混乱和矛盾司法实践表明，司法活动中运用的证据有真有假唯其如此，才需要不同机关之间的审查判断；需要不同审级的程序监督辩证唯物主义认识论也表明，每一起案件中的证据都不可能百分之百的属实。

定案证据的目标是客观真实；而现实是有真有假既不能因为现实而放弃目标定位；又不能因为有目标而无限苛求现实二、证据的内涵和外延（一）关于证据定义的学说证据的定义迄今为止在理论上仍是一个难题，影响较大的学说有如下几种：1、事实说所谓事实说，就是把证据界定为一种用作证明的事实英国著名法学家边沁认为：“在最广泛意义上，把证据假定为一种真实的事实，成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实 ”前苏联法学家维辛斯基说：“的确，诉讼证据——这是通常的事实，是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样行为 ”美国证据法大家威格莫尔指出，证据“是任何一件或一组可知的事实，而不是法律的或伦理的原理 ”1002、根据说所谓根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据台湾学者陈世雄、林胜光、吴光陆认为， “证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之 ”大陆杨荣新主编民事诉讼法教材认同根据说，提出诉讼证据是指“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据 ”另外，最高法院在 1984 年 8 月 30 日《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行） 〉若干问题的意见》第 4 部分“证据问题”中，也有“证据是查明和确定案件真实情况的根据”的表述。

3、材料说所谓材料说，就是把证据界定为证明案件事实的材料例如，英国证据学家摩菲认为，证据是“能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料 ”美国《加利福尼亚州证据法典》第140 条规定， “证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物 ”4、统一说所谓统一说，就是要强调证据内容与证据形式的统一由于出发点不同，统一说也有不同的表述，其中，有些可以看作是对“根据说”的完善，有些可以视为对“事实说”的补充 “从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一 ”“证据是证据的内容（事实材料）与证据的形式（证明手段）的统一 ”“证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实 ”（二）证据的概念和使用1、证据的合理界定与司法使用证据就是证明案件事实存在与否的根据（手段） 证据和定案根据是一对既有联系又有区别的概念一般来说，定案根据都是证据；但是证据并不一定都能成为定案根据立法和司法中所指“证据”既包括事实类、又包括材料类（如鉴定结论和勘验笔录） ；既包括进入诉讼中的（真假混杂） 、又包括采信为定案根据的（查证属实） ；既指证据本体、又指证据载体（如证人证言与证人证言笔录、物证与其照片等） ；既是抽象概括、又指具体种类（《刑事诉讼法》第 42 条） 。

1012、证据与相关术语的关系比较区分证据与证据材料、证据方法、证据资料、证据原因等相关概念，有助于准确把握证据的定义1）证据材料证据材料是国内某些学者为了解决《刑事诉讼法》第 42 条第一、三款规定的矛盾而构建的他们认为该条第一款使用的是证据事实的概念；而关于证据需要查证属实的第三款所使用的是证据材料的概念在他们看来， “证据事实”是已经查明的属实证据；而“证据材料”则是未经审判人员依法定程序加工提炼、不一定属实的证据实际上，证据本身就是各种材料，在某些语境下使用证据材料的说法亦无不可，但若将其作为与“证据事实”相对应的一个概念，则有不妥2）证据方法、证据资料、证据原因这三个术语在大陆使用很少，但是在德国、日本、台湾地区则得到了普遍的认同证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证与物证人证就是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到的被询问人所作的陈述即可作为认定事实的材料，通常有证人、鉴定人及当事人三种物证就是把物作为证据方法，经过检查物证所取得的认定事实的材料，通常包括书证和勘验物两种证据资料是通过证据方法获得的内容，如证人的证言、鉴定人的意见、书证的内容、勘验的结果等一般来说，证据方法与证据资料的关系是：通过调查证据方法，就能获得证据资料。

证据原因是指使法官能够形成心证的原因在日本的民事诉讼中，除证据资料外，口头辩论的全部意旨也能成为证据原因而在刑事诉讼中，只有证据资料才可以成为证据原因三）证据的功能1）科学认定案件事实的基础；（2）实现司法公正的前提；（3）维护当事人合法权益的保障四）证据的法定种类证据的种类，也称为证据的法定形式、证据的法定分类形式英美法系国家和大陆法系国家民事诉讼法关于证据的法定分类形式不尽相同英国学者认为，向法院提交的证据必须具有诉讼法意义上的形102式，这些形式大致分为：第一，口头证据，即证人在法庭上口述的证据第二，实物证据，即可供法院查看的一切物品第三，文件证据，即书证和代替证人出庭作证的“书面证言” 美国证据法关于证据的分类与英国大致相似，只是在上述三种证据之外，把司法认知的事项（即某些事实当事人无须举证证明，由法官根据普通常识加以确认）也作为一类证据英美法中，视听资料归入书证，证人的口头证言则包括了专家证词（对应于大陆法系国家的鉴定人） 大陆法系国家的民事诉讼法一般把证据分为：当事人自认、证人、鉴定人、书证和物证但各国在具体做法上有所差异法国民法典将证据分为书证、证言、推定、自认和宣誓，另外还有法官勘验或者指定鉴定人勘验形成的勘验证据。

德国和日本民事诉讼法把证据分为：询问当事人、人证（日本叫“询问证人” ） 、书证、勘验和鉴定物证则是勘验证据的一部分，视听资料被纳入书证的范畴我国诉讼法将证据分为书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论和勘验笔录等 9 种形式近几年来由于电子证据的出现，有学者主张将视听资料和电子证据并列为一类证据一）书证1、书证的概念和特征书证是指以文字、符号、图案等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件它表现为文字或者其他能表达人的思想或意思的有形物书证具有以下三个特点：（1）书证不是一般的物品，而是用文字符号记载和表达一定思想内容的物品2）书证把一定的思想内容固定下来，以此表达人们的思想，并能为一般人所认知或了解，证明有关的案件事实3）书证有较强的客观性和真实性，但它易丢失和被伪造2、证据要素的判断书证的证据能力取决于：制作人资格；制作手续；制作程序；有无变造、伪造痕迹等书证的证明价值取决于：确切含义；是否真实意思表示；关联性；有无错误；立法规定等二）物证1、物证的概念和特征103物证是指以外形、处所、质量、数量等客 观存在的标 志来证明案情的物品、物质、痕迹和文书同其他证据相比，物证有如下特征：（1）物证具有较强的稳定性。

2）物证具有可靠性，不受人们主观因素的影响和制约2、证据要素的判断物证的证据能力取决于：来源；收集保管是否合法等物证的证明价值取决于：是否真实可靠；关联性等三）证人证言1、证人证言的概念和特征证人证言，是指证人以口头或书面形式，就他所了解（感知）的案件情况向人民法院所作的陈述以自己所感知的案件情况向法院提供有关案件事实的陈述的人，是证人证人陈述的内容，称 为证言证人和证人证言有如下特点：（1）证人与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，是他人不可替代的2）证人只是了解案件的某些情况，他与该案的审理结果无法律上的利害关系3）出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性的语言2、证据要素的判断证人证言的证据能力取决于：来源是否亲历、传闻及其途径；是否如实提供证言，主、客观 有无不实之因素（如有意作伪、受有 胁迫）；作证能力，看其智力、不问年龄证人证言的证明价值取决于：证言内容与案件事实有无关联、与他证及自身有无矛盾；证人的感知过程、条件（感知能力、记忆能力、表达能力与证人生理、心理、神经、精力、社会出身、阅历、知识、 职业、文化教育、思维模式等密切关联）；证人与当事人或案件本身是否有利害关系；证人的品行、操守是否有不良影响等。

四）民事、行政当事人陈述1、当事人陈述的概念和特。